Entre las sentencias pronunciadas hoy por el Tribunal de Justicia de singular relevancia en relación con las cuestiones abordadas en este blog, merece ser destacada en primer lugar en esta última reseña del año, la esperada sentencia Louboutin (no disponible todavía en español), en relación con la responsabilidad de los operadores de mercados en línea por infracción de marca respecto de productos ofrecidos a través de tales plataformas por sus usuarios. Podría pensarse que la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia no se ha caracterizado especialmente por interpretaciones que favorecieran la exigencia de un elevado nivel de diligencia y responsabilidad a las plataformas en línea. Esa apreciación puede ir referida tanto al amplio alcance de la exención de responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento, como refleja el tratamiento de la recomendación de contenidos en la sentencia de 22 de junio de 2021 en los asuntos C‑682/18 y C‑683/18, YouTube y Cyando (al respecto, véase aquí), como a la posibilidad de imputar responsabilidad al operador de la plataforma en relación con actividades de terceros a través de la plataforma, como reflejó su silencio sobre el particular -frente a la decidida posición de las conclusiones del Abogado General en ese asunto- en su sentencia de 2 de abril de 2020, Coty Germany, C-567/18 (al respecto, véase aquí). Frente a esa constatación, y precisamente poniendo de relieve el limitado alcance de la última de las sentencias mencionadas, el pronunciamiento de hoy en el asunto Louboutin supone un reforzamiento de la posición de los titulares de marcas y de la eventual responsabilidad de los operadores de plataformas por infracción de marcas en relación con actividades relativas a la comercialización por terceros de productos infractores a través de la plataforma. De una aparente situación de incertidumbre acerca de la eventual responsabilidad indirecta de las plataformas en tanto que intermediarias (como reflejaba la posición adoptada por el Abogado General en este asunto), la interpretación del artículo 9 RMUE que lleva a cabo el Tribunal de Justicia hace posible la atribución de responsabilidad directa al operador del mercado electrónico, en una evolución interpretativa que -sin desconocer las enormes distancias entre uno y otro  caso- presenta en sus consecuencias ciertos paralelismos con lo sucedido en materia de derechos de autor y derechos afines con respecto a la interpretación del derecho de comunicación al público del artículo 3 de la Directiva 2001/29. Esta evolución jurisprudencial también plantea cuestiones relevantes con respecto a su interacción con el nuevo Reglamento (UE) 2022/2065 de Servicios Digitales (en adelante, RSD).

Como es conocido el artículo 9.2.a) del Reglamento 2017/1001 sobre la marca de la Unión (RMUE), atribuye al titular de la marca de la Unión la facultad de prohibir a cualquier tercero, sin su consentimiento, el uso en el tráfico económico de cualquier signo en relación con productos o servicios cuando el signo sea idéntico a la marca de y se utilice en relación con productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada. Al interpretar esa norma la sentencia Louboutin establece la posibilidad de imputar también al operador de un sitio de venta -en el caso concreto, se trataba de Amazon- el uso de un signo idéntico a una marca de la Unión en situaciones en las que terceros vendedores ofrecen a la venta en ese sitio productos que llevan el signo infractor. En concreto, se establece que cabe considerar que el operador del sitio de venta en línea usa el signo a esos efectos en situaciones en las que se dan las circunstancias para que un usuario de dicho sitio, normalmente informado y razonablemente atento, establezca un vínculo entre los servicios de dicho operador y el signo de que se trate, lo que puede suceder, en particular, en situaciones en las que dicho usuario tiene la impresión de que es el propio operador quien comercializa, en su nombre y por su cuenta, los productos que llevan dicho signo.

Se consideran elementos pertinentes a ese respecto el que dicho operador utilice un método uniforme de presentación de las ofertas publicadas en su sitio de Internet, mostrando al mismo tiempo anuncios relativos a productos que vende en su propio nombre y por cuenta propia y los relativos a productos ofrecidos por terceros vendedores en dicho mercado, así como  que muestre su propio logotipo de distribuidor de renombre en todos esos anuncios y que ofrezca a terceros vendedores, en el marco de la comercialización de los productos que llevan el signo infractor, servicios adicionales consistentes, en particular, en el almacenamiento y la expedición de dichos productos.

La sentencia se distancia del resultado alcanzado en las conclusiones del Abogado General, en las que, si bien se aceptaba que la percepción de un internauta usuario de una plataforma de comercio electrónico normalmente informado y razonablemente atento es un elemento pertinente para determinar si el operador de esa plataforma ha utilizado un signo en su comunicación comercial (apdo. 72), se proponía considerar que el  operador de un mercado electrónico no hace un uso del signo en situaciones como las reseñadas. Tras considerar que el artículo 9 RMUE va referido únicamente a la responsabilidad directa, debiendo apreciarse la eventual responsabilidad indirecta de la plataforma con base en el Derecho nacional, que debía conciliarse con las exenciones de responsabilidad enunciadas en la Directiva sobre el comercio electrónico (trasladadas ahora al RSD) (apdo. 79 de las conclusiones), el Abogado General consideraba que la actividad en cuestión no constituía un uso de ese signo en el sentido del artículo 9.2 RMUE.

Por el contrario, el Tribunal de Justicia precisa el limitado alcance de sus pronunciamientos previos en sus sentencia de 12 de julio de 2011, L’Oréal e.a., C‑324/09,  y, sobre todo, de 2 de abril de 2020, Coty Germany, C-567/18 (por las constataciones fácticas del órgano remitente), como circunstancia relevante para alcanzar un resultado diferente respecto de un supuesto en el que -a diferencia de los anteriores- el sitio de Internet de venta en línea al que va referido el litigio principal incluye, además del mercado en línea, ofertas de venta del propio operador de ese sitio de Internet (apdo. 34 de la sentencia Louboutin). Además, destaca que para determinar si el operador de un sitio de venta por Internet que incorpora un mercado en línea utiliza a su vez un signo idéntico a la marca de otra persona en anuncios de productos ofrecidos por terceros vendedores en dicho mercado, es necesario apreciar si un usuario de dicho sitio de Internet normalmente informado y razonablemente atento establecería un vínculo entre los servicios de dicho operador y el signo en cuestión (apdos. 43-47).

Particular importancia atribuye el Tribunal a las obligaciones de transparencia en relación con la publicidad en línea, para lo que se remite a la sentencia L’Oréal (apdo. 50 de la nueva sentencia), pero lo cierto es que es un ámbito en el que la reciente legislación de la UE contempla obligaciones muy estrictas para las plataformas. Además, los apartados 51 a 53 de la sentencia destacan el papel activo del operador del sitio de Internet de venta en línea en el método uniforme de presentación de las ofertas publicadas en su sitio en circunstancias que dificultan la distinción entre sus propios anuncios y los de terceros vendedores y  dan la impresión de que todos los productos promocionados son comercializados por el operador, en su nombre y por su cuenta, así como la relevancia a esos efectos de la naturaleza y el alcance de los servicios complementarios que el operador presta.

Pese a que desde una perspectiva más general la delimitación entre responsabilidad directa e indirecta  continúe resultando controvertida tras la nueva sentencia, limitándose el Tribunal a dejar constancia de que la cuestión  abordada en esta sentencia  se plantea  con independencia de que la función del operador del mercado electrónico, en la medida en que permite a otro operador económico hacer uso de la marca, pueda examinarse, en su caso, desde el punto de vista de otras normas jurídicas como el artículo 14 de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (ahora artículo 6 RSD) o el artículo 11 de la Directiva 2004/48, que contempla también la adopción de medidas de cesación contra un intermediario no infractor (apdo. 37 de la sentencia Louboutin), el resultado al que conduce esta interpretación del Tribunal de Justicia resulta coherente con la evolución del papel de las plataformas. Incluso parece resultar casualmente coherente con el añadido incluido en el apartado 3 del artículo 6 RSD.

En este sentido, cabe recordar que el nuevo artículo 6.3 RSD prevé que la exención de responsabilidad a favor de los prestadores de servicios de alojamiento de contenidos “no se aplicará con respecto a la responsabilidad, en virtud del Derecho en materia de protección de los consumidores, de las plataformas en línea que permitan que los consumidores celebren contratos a distancia con comerciantes, cuando dicha plataforma en línea presente el elemento de información concreto, o haga posible de otro modo la transacción concreta de que se trate, de manera que pueda inducir a un consumidor medio a creer que esa información, o el producto o servicio que sea el objeto de la transacción, se proporcione por la propia plataforma en línea o por un destinatario del servicio que actúe bajo su autoridad o control”. Podría ahora pensarse que lo cuestionable de que esa norma limite su referencia al Derecho en materia de protección consumidores y no haga referencia a otras materias, como el Derecho de marcas, pierde buena parte de su relevancia con respecto a este sector, en la medida en que a la luz de la nueva sentencia cabe imputar directamente responsabilidad al prestador de servicios de alojamiento en tanto que operador que realiza también un uso de la marca.

De hecho, la extensión de la responsabilidad directa también reduce la importancia práctica de la idea de que un prestador de servicios de alojamiento que lleva a cabo las actividades reseñadas en los apartados 51 a 53 de la sentencia debería dejar de ser considerado un intermediario que desempeña un papel neutral a los efectos de poderse beneficiar del artículo 6 RSD. Por ultimo, desde la perspectiva del régimen de las plataformas, el análisis de este pronunciamiento en materia de marcas debe ir unido a la constatación de que la reciente evolución del ordenamiento de la Unión impone obligaciones estrictas en materia de transparencia publicitaria y otras obligaciones de diligencia de los prestadores de plataformas en línea que permitan a los consumidores celebrar contratos a distancia con comerciantes (véase, con respecto a esta última cuestión, aquí).

                Cuando un interesado ejercita su derecho al olvido frente a un motor de búsqueda, reclamando la supresión de ciertos enlaces a páginas con datos personales suyos de los resultados de las búsquedas realizadas a partir de su nombre -es decir, se opone con base en lo dispuesto en los arts. 17.1.c) y 21.1 RGPD al tratamiento de sus datos personales consistente en la creación y puesta a disposición de esos enlaces-, resulta determinante apreciar si existen motivos legítimos para ese tratamiento por el buscador que deban prevalecer sobre el derecho del interesado a obtener la supresión (en los términos de los arts. 17.1.c) y 21.1 RGPD) o si cabe apreciar que se trata de un tratamiento necesario para ejercer el derecho a la libertad de expresión e información (en los términos de la excepción al derecho de supresión recogida en el artículo 17.3.a) RGPD). Se trata de un análisis casuístico que puede resultar complejo y que requiere la ponderación entre derechos fundamentales, típicamente entre, de una parte, los establecidos en los artículos 7 (respeto de la vida privada y familiar) y 8 (protección de datos de carácter personal) de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, y, de otra, los protegidos en sus artículos 11 (libertad de expresión y de información) y 16 (libertad de empresa). En este contexto, la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de diciembre, Google (Déréférencement d’un contenu prétendument inexact), C-460/20, EU:C:2022:962, reviste interés, en especial, en relación con tres cuestiones. En primer lugar, la prevalencia del derecho al olvido (I, infra); en segundo lugar, las particularidades de las situaciones en las que la pretendida inexactitud del contenido enlazado constituye el factor determinante de la ponderación entre derechos fundamentales para determinar si procede la supresión  (II, infra); y, por último, ciertas cuestiones específicas que suscita el que el derecho de supresión se ejercite respecto de fotografías mostradas como previsualizaciones por el buscador (III, infra).

I. Acceso a información mediante buscadores: la prevalencia del derecho al olvido y sus límites

                Aunque no constituya una novedad a la luz de su jurisprudencia previa, cabe destacar que, como punto de partida de su análisis, el Tribunal de Justicia afirma la prevalencia “con carácter general” de los derechos del interesado protegidos en los artículos 7 y 8 de la Carta sobre el interés legítimo de los internautas en tener acceso a la información (apdo. 62). Este planteamiento se corresponde con el criterio -reiterado por el Comité Europeo de Protección de Datos en sus documentos en esta materia- de que cuando el gestor de un buscador recibe una solicitud de retirada de un enlace que dirige a una página web en la que se publican datos personales, dicho enlace debe ser suprimido de la lista resultante de la búsqueda efectuada a partir del nombre del interesado salvo que el motor de búsqueda acredite que resulta estrictamente necesario para proteger la libertad de información de los internautas potencialmente interesados en acceder a esa página web mediante tal búsqueda.

            Precisamente, el interés legítimo de los internautas en tener acceso a la información resulta en las situaciones típicas fundamento de que el tratamiento de datos personales que el motor de búsqueda lleva a cabo sea lícito, habida cuenta de que la base de tal tratamiento por el buscador suele encontrarse en lo dispuesto en el artículo 6.1.f) RGPD. Cabe recordar que esta disposición considera lícito el tratamiento de datos personales cuando “es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales…”

                Esa prevalencia con carácter general del derecho de supresión se vincula con que sólo en la medida en que el contenido indexado al que dirige un enlace controvertido constituya información en relación con la cual quepa apreciar que puede existir un interés público en su conocimiento resulta necesario proceder a la ponderación con el derecho a la libertad de expresión y de información para limitar el derecho al olvido, que puede justificar la limitación del derecho del interesado a obtener sin dilación indebida del responsable del tratamiento la supresión de los enlaces en cuestión. Debe tenerse en cuenta que el derecho al olvido solo requiere la supresión del enlace de los resultados del buscador cuando se trata de búsquedas efectuadas por los internautas a partir del nombre del interesado.

Con respecto a los elementos básicos de esa ponderación, el Tribunal se ciñe en la nueva sentencia a reiterar los criterios ya establecidos en la jurisprudencia del TEDH, con referencia a las sentencias de 27 de junio de 2017, Satakunnan Markkinapörssi Oy y Satamedia Oy c. Finlandia, y 6 de octubre de 2022, Khural y Zeynalov c. Azerbaiyán, así como del propio Tribunal de Justicia, con referencia a sus sentencias de 13 de mayo de 2014, Google Spain, C‑131/12, EU:C:2014:317, y de 24 de septiembre de 2019, GC y otros (Retirada de enlaces a datos sensibles), C‑136/17, EU:C:2019:773.

De este modo, como criterios a tener en cuenta en la ponderación se destacan la contribución de la información en cuestión a un debate de interés general, la notoriedad y el comportamiento anterior del interesado, el contenido de la publicación y su repercusión en la vida privada del interesado, así como las circunstancias en las que se obtuvo información y su veracidad. Con respecto a la valoración del eventual interés del público en acceder a la información, se insiste en que una circunstancia de especial relevancia es si la persona afectada desempeña un papel en la vida pública, lo que implica la aceptación de una mayor exposición al escrutinio público, de modo que en tales situaciones puede prevalecer el derecho a la libertad de expresión e información (apdos. 60 a 65 de la nueva sentencia).

II. La inexactitud del contenido enlazado como fundamento de la retirada del enlace

                Una aportación significativa de la sentencia reseñada es que aborda el tratamiento de la inexactitud del contenido como un elemento pertinente a considerar en la ponderación entre el derecho de supresión y la libertad de expresión y de información. La relevancia de esta circunstancia se corresponde con la constatación de que los derechos a informar y a ser informado no incluyen la difusión de (ni el acceso a) información inexacta, lo que se proyecta especialmente sobre contenidos que constituyan -como los que son objeto del litigio principal- afirmaciones fácticas, que son susceptibles de prueba, a diferencia de los meros juicios de valor (apdo. 66).

                El interés de la sentencia a este respecto radica en que aborda el tratamiento de las situaciones en las que quien ejercita el derecho al olvido invoca como fundamento la inexactitud del contenido indexado, de modo que la prueba de la exactitud o inexactitud se convierte en el factor determinante de si procede la supresión de los enlaces controvertidos. El Tribunal proporciona las pautas sobre las obligaciones respectivas que incumben al interesado y al gestor del motor de búsqueda en lo relativo a la determinación de la exactitud o inexactitud de la información de la página web indexada, de la que es responsable editorial un tercero. El Tribunal trata de ofrecer una solución equilibrada, partiendo de que en principio corresponde al interesado acreditar la inexactitud manifiesta de la información o al menos de una parte no menor de la misma (apdo. 68 de la sentencia), pero tratando de evitar la imposición de una carga excesiva a cualquiera de los dos partes.

Ese planteamiento lleva al Tribunal de Justicia a rechazar que el interesado esté obligado con carácter general a presentar en apoyo de tal solicitud de retirada de enlaces una resolución judicial acreditativa de la inexactitud de la información, ni siquiera una de medidas provisionales, dictada contra el editor del sitio de Internet en el que se encuentra esa información indexada a la que se dirige el enlace controvertido (apdo. 68). Salvando todas las distancias, y sin perjuicio de que son situaciones diversas y ámbitos de responsabilidad diferentes, cabe apreciar que se trata de un criterio que se corresponde con el planteamiento tradicional de que la eventual responsabilidad de un proveedor de enlaces a contenidos ilícitos no puede subordinarse en todo caso a la existencia de una previa declaración judicial de ilicitud del contenido enlazado. Aunque con una formulación deficiente cabe referirse al artículo 17 de la Ley 34/2002 o LSSI, del que resulta que una resolución judicial de ese tipo es, con carácter general, solo una de las vías posibles para considerar que el proveedor del enlace puede llegar a tener conocimiento de la ilicitud del contenido al que va dirigido el enlace como circunstancia que determina que no pueda beneficiarse de la exención de responsabilidad. Lo anterior no impide apreciar que puede haber situaciones -en particular, cuan la ilicitud del contenido no es manifiesta y resulta controvertida- en las que una resolución judicial si puede ser necesaria a esos efectos. Se trata de un criterio adecuado también de cara a la eventual aplicación del artículo 6 del nuevo Reglamento (UE) de Servicios Digitales.

Las obligaciones del interesado que invoca su derecho al olvido con base en la inexactitud del contenido indexado se limitan, en principio, a “aportar las pruebas que, habida cuenta de las circunstancias del caso concreto, pueda razonablemente exigírsele que busque a fin de acreditar dicha inexactitud manifiesta” (apdo. 68). Con respecto a las obligaciones del motor de búsqueda, el Tribunal parte de que no puede exigírsele un papel activo “en la búsqueda de elementos de hecho que no vengan fundamentados por dicha solicitud” (apdo. 70) ni “la obligación de investigar los hechos y a tal efecto de organizar un debate contradictorio con el proveedor de contenidos” de cara a determinar la exactitud del contenido indexado (apdo. 71). Se trata de un planteamiento tendente a evitar el riesgo una retirada excesiva de enlaces que conduzca a una injerencia desproporcionada en el derecho a la libertad de información y expresión. Además, se trata de un criterio coherente también con lo establecido en otros ámbitos de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información intermediarios por el artículo 15 de la Directiva sobre el comercio electrónico y el artículo 8 Reglamento (UE) de Servicios Digitales que prohíben la imposición a los intermediarios de obligaciones generales de monitorización o de búsqueda activa de hechos.

El limitado alcance de las obligaciones del gestor del motor de búsqueda en relación con la comprobación exactitud de la información de terceros indexada, determina que su obligación fundamental sea acceder a la retirada de enlaces cuando el interesado aporta “pruebas pertinentes y suficientes, que sean idóneas para fundamentar su solicitud y acrediten la inexactitud manifiesta de la información que figura en el contenido indexado”, o al menos de una parte no menor de esa información (apdo. 72 de la sentencia). Por el contrario, si de las pruebas aportadas por el interesado no resulta manifiesta la inexactitud de la información indexada, o de una parte no menor de la misma, sí se considera preciso aportar una resolución judicial para que el buscador esté obligado a acceder a la solicitud de supresión (apdo. 73), sin perjuicio de la posibilidad del interesado de acudir a la autoridad de control o a los tribunales cuando se le deniegue la supresión de enlaces (apdo. 75). Como obligación adicional del gestor del motor de búsqueda, se establece que cuando esté en tramitación un procedimiento administrativo o judicial sobre la supuesta inexactitud de información indexada, que haya sido comunicado al gestor del buscador, éste debe incluir en los resultados de la búsqueda un aviso sobre la existencia del procedimiento en cuestión (apdo. 76).

III. Particularidades de la supresión de fotografías mostradas como previsualizaciones por el buscador

                También resulta de interés la aportación del Tribunal acerca de cómo debe llevarse a cabo la ponderación entre los derechos fundamentales ya reseñados en aquellas situaciones en las que la solicitud de supresión va referida a resultados del buscador consistentes en fotografías mostradas en forma de previsualizaciones que representan a la persona interesada. En concreto, la cuestión controvertida relevante para el litigio principal es si en esa ponderación debe “atenderse de un modo determinante al contexto original de la publicación de dichas fotografías en Internet”.

Aunque las fotografías en los resultados se muestren aisladamente, sin la información (normalmente textual) junto con la que se publicaron, típicamente incorporan un hiperenlace que posibilita el acceso a esa información, lo que suscita la duda de si ese contexto debe tenerse en cuenta en la ponderación entre derechos fundamentales al decidir si debe atenderse la solicitud de supresión. En síntesis, la relevancia de la cuestión deriva de que una respuesta afirmativa favorece la posición del motor de búsqueda contraria a la supresión de las fotografías, mientras que la negativa a tomar en consideración el contexto original de la publicación de las fotografías cuando aparecen de forma aislada en los resultado del buscador facilita que prospere el derecho al olvido, en la medida en que de forma aislada puede perder el valor informativo que la imagen tenía en tanto que complemento de la información con la que se difundió.

El Tribunal de Justicia parte de que los principios en que se funda el derecho al olvido se aplican por igual cuando los resultados de búsquedas a partir del nombre del interesado consisten en imágenes (apdos. 90-93 de la sentencia). Además, pone de relieve que la injerencia en los derechos protegidos en los artículos 7 y 8 de la Carta (resulta obvio que la imagen de una persona es un dato personal) puede ser un mayor cuando los resultados de la búsqueda a partir del nombre de una persona son previsualización de fotografías en las que aparece. El Tribunal destaca que la imagen de una persona es uno de los principales atributos de su personalidad, de modo que, aunque su publicación pueda estar comprendida en la libertad de expresión y de información, la protección del derecho a la vida privada requiere una especial protección en estas situaciones (apdos. 94 y 95).

Con base en que las fotografías pueden tener un mayor impacto que las publicaciones textuales y se prestan con frecuencia a varias interpretaciones, el Tribunal considera que mostrarlas como previsualización en los resultados del buscador a partir del nombre de la persona física en cuestión, implica una injerencia “particularmente grave” en el derecho a la imagen del interesado, lo que justifica que la ponderación entre los derechos implicados deba ser diferente cuando la fotografía se muestra en su contexto original (normalmente ilustrando la información facilitada por el editor del sitio web en el que se inserta la fotografía) y cuando se muestra fuera de ese contexto como mera previsualización en la lista de resultados del buscador, situación esta última en la que el valor informativo de esas fotografías puede ser mínimo (apdos. 100, 101 y 104). Esta constatación se refuerza con la apreciación de que el tratamiento de las fotografías en tanto que datos personales en el marco de esta actividad por parte del buscador es un tratamiento autónomo y distinto tanto del que realiza el editor al incluir en su página de Internet la fotografía como del que lleva a cabo el buscador al proceder a la indexación de la página (apdos. 102-103).

En consecuencia, el Tribunal da una respuesta negativa, en el sentido de que rechaza que al decidir sobre la supresión de las fotografías mostradas en forma de previsualizaciones que representan a la persona interesada proceda atender al valor informativo de esas fotografías en el contexto de su publicación en la página web de la que procedan. Habida cuenta de que al margen de ese contexto el valor informativo de una fotografía, en particular en la medida en que se difundiera como ilustración o complemento de la información textual o de otro tipo contenida en esa página web, puede ser mucho menor, resulta admisible que en situaciones en las que el derecho al olvido no ampare la supresión de un enlace del buscador a una página web sí que justifique la supresión de la previsualización aislada de la imagen que ilustra el contenido en cuestión, por el reducido valor  de esas imágenes de forma aislada (apdos. 106).

En el plano práctico, en relación con la eventual evolución de la configuración y funcionamiento de los buscadores, resulta de interés que el Tribunal de Justicia abre la posibilidad de que la circunstancia de que elementos textuales acompañen a la fotografía en los resultados del buscador sea un elemento que refuerce el valor informativo de la fotografía mostrada como resultado del buscador (apdo. 105). En este sentido, una configuración de los resultados del buscador en el que las imágenes no se incluyan de manera totalmente aislada, sino que estén acompañadas, por ejemplo, por ciertos extractos textuales podría dificultar la prevalencia del derecho del interesado a la protección de su imagen cuando se procede a su ponderación con la libertad de expresión e información de cara a decidir acerca de la supresión.

             Tenía pendiente referirme a la reciente sentenciadel Tribunal de Justicia en el asunto Tilman, C‑358/21, EU:C:2022:923, en la que se pronuncia acerca de la eficacia de una vía para la incorporación de cláusulas de jurisdicción frecuente en la práctica. Se trata de la remisión en el texto de un contrato formalizado por escrito (cabe entender, en este caso, que en papel) a un URL (localizador uniforme de recurso) que da acceso a las condiciones generales del predisponente entre las que se incluye la cláusula de jurisdicción. En el litigio principal la parte que se oponía a la jurisdicción de los tribunales designados en el acuerdo de jurisdicción invocaba que esta situación no es equiparable a la que concurría en la célebre sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto El Majdoub (reseñada aquí). Cabe recordar que en ese precedente el Tribunal de Justicia aclaró que la exigencia de forma escrita en el actual artículo 25.1.a) y 2 del Reglamento 1215/2012 o Reglamento Bruselas I bis (que se corresponde con el art. 23.1.a y 2 del Convenio de Lugano) puede satisfacerse cuando se contrata mediante una página web aceptando mediante un clic en el botón correspondiente las condiciones generales (técnica conocida como click wrapping), aunque en el proceso de contratación el texto de las condiciones generales que incluye la cláusula de jurisdicción no se abra de manera automática sino que tan solo se ponga a su disposición mediante un enlace, de modo que si el adherente opta por no pulsar sobre el enlace correspondiente puede aceptar las condiciones generales mediante un clic sin haber accedido previamente a ese contenido. Frente a la posición de esa parte, el Tribunal avala que la inclusión de la URL que hace posible el acceso a las condiciones generales en el texto del contrato firmado por las partes –obviamente, no siendo una de ellas un consumidor- pueda ser suficiente para que se entienda válidamente celebrado el acuerdo atributivo de competencia recogido en las condiciones generales a las que se remite expresamente el contrato. Se trata de un planteamiento muy razonable y acorde con las necesidades de la contratación internacional.  El Tribunal destaca expresamente en el apdo. 55 de la sentencia Tilman que el litigio en el que se plantea la cuestión se refiere a relaciones entre empresas comerciales, de modo que no afecta a la aplicación de las restricciones a la eficacia de los acuerdos de jurisdicción en contratos de consumo. No obstante, pese a la aparente rotundidad del fallo de la sentencia y la solidez de los argumentos para avalar esa posición, en la sentencia se incluyen ciertas consideraciones que pueden ser fuente de incertidumbre.

 Comenzaré por el final. El fallo de la sentencia establece que el artículo 23, apartados 1 y 2 del Convenio de Lugano (que se corresponde con el artículo 25, apdos. 1 y 2 del Reglamento 1215/2012) “debe interpretarse en el sentido de que se ha estipulado válidamente una cláusula atributiva de competencia cuando esta se recoge en unas condiciones generales a las que un contrato celebrado por escrito remite a través de un enlace hipertexto a un sitio web en el que se pueden consultar, o a partir del cual se pueden descargar e imprimir, antes de la firma de dicho contrato, sin que se haya instado a la parte a la que se opone tal cláusula a aceptar las citadas condiciones generales marcando una casilla en dicho sitio web”. Cabe entender que en este texto la expresión “contrato celebrado por escrito” incluye los celebrados en soporte tangible (papel) y el término “enlace hipertexto a un sitio web” incluye la inclusión en tales contratos de la URL (“mención del enlace de hipertexto” dice el apdo. 51 de la sentencia) que permite acceder a las condiciones generales y guardarlas, aunque para ello, al margen del documento en el que se recoja el contrato deba emplearse un dispositivo que haga posible el acceso al sitio web donde se ubican las condiciones generales.

             La argumentación que permite llegar a ese resultado de manera coherente con la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia aparece recogida básicamente en los apartados 47 a 54 de la sentencia. En síntesis, el Tribunal considera que esa vía satisface las exigencia de forma escrita del artículo 25 RBIbis (23 Convenio de Lugano), en la medida en la que el texto del contrato contenga una remisión expresa a las condiciones generales en las que se incluye el acuerdo de jurisdicción y que éstas hayan sido efectivamente comunicadas a esa parte. Este requisito se considera cumplido “siempre que ese enlace hipertexto funcione y pueda ser abierto por una parte que aplique una diligencia normal” (apdo. 51 de la sentencia). Basta para ello con que “el acceso a dichas condiciones generales sea posible antes de la firma del contrato y la aceptación de esas condiciones se produzca con la firma de la parte contratante afectada”, siempre que las condiciones puedan guardarse o imprimirse, de modo quepa entender que se proporciona un registro duradero del acuerdo de jurisdicción (apdo. 52-54).

             Esta argumentación del Tribunal resulta plenamente coherente y lleva a considerar que esa vía de incorporación de la cláusula de jurisdicción incorporada en las condiciones generales permite satisfacer la exigencia de que el acuerdo atributivo de competencia se haya celebrado por escrito, conforme a lo dispuesto en la letra a) artículo 23.1 del Convenio de Lugano (art. 25.1 RBIbis) en relación con la previsión específica respecto del uso de medios electrónicos de su apartado 2.

             Ahora bien, lo que puede ser fuente de confusión es que, tras ese análisis, sin ulterior argumentación, más allá de la mera constatación de que se trata de un acuerdo entre comerciantes, el Tribunal en los apartados 56 a 58 de la sentencia proceda a valorar la eventual validez formal del acuerdo a la luz de las opciones recogidas en las letras b) y c) del apartado 1 del artículo 23 del Convenio de Lugano (art. 25 del Reglamento Bruselas I bis). Esas opciones requieren apreciar que el acuerdo se ha celebrado en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecidos entre ellas (letra b) o que es una forma conforme a un uso del comercio internacional que les resulte aplicable (letra c). Además, el Tribunal concluye que: “En el presente asunto, corresponderá, en su caso, al órgano jurisdiccional remitente comprobar si las partes en el litigio principal han estipulado una cláusula atributiva de competencia en una de las formas previstas en el artículo 23, apartado 1, letras b) y c), del Convenio de Lugano II.” Por último, pese a que la cuestión prejudicial iba referida únicamente a la interpretación de la letra a) del apartado 1 (en combinación con el apdo. 2), el pronunciamiento del Tribunal declarando que esa vía cumple las exigencias formales va referido genéricamente al apartado 1 -no específicamente a su letra a)- en combinación con el apdo. 2.

En realidad, si la técnica de contratación y de remisión a las condiciones generales analizada satisface la exigencia de forma escrita conforme a la letra a) del apartado 1 (en combinación con el apdo. 2), no resulta preciso acudir a las letras b) y c) del artículo 23.1 del Convenio de Lugano (art. 25.1 RBIbis) (que, por cierto, son opciones de forma que, al menos de modo expreso, no aparecen mencionadas en el texto del art. 3 del Convenio de 2005 sobre acuerdos de elección de foro, disposición, no obstante cuya interpretación debe ser uniforme y diferenciada de la del art. 25 RBibis y 23 CL). Cuestión distinta, que no aborda el Tribunal, es que la eficacia de tales cláusulas conforme a la mencionada letra a) puede requerir que el predisponente pruebe que el enlace hipertexto funcionaba, pudo ser abierto por la otra parte antes de celebrar el contrato aplicando una diligencia normal, y permitía obtener un registro duradero de las condiciones generales en cuestión.

                Para terminar esta reseña del RSD resulta preciso hacer una sucinta referencia a su Capítulo IV, relativo a su supervisión y aplicación. Se trata de una materia en la que el nuevo instrumento combina mecanismos próximos a los instaurados por la Unión en otros ámbitos con innovaciones de alcance. Así, pese a las similitudes con el entramado de aplicación y ejecución en materia de protección de datos personales establecido en el RGPD, el nuevo instrumento atribuye directamente a la Comisión importantes funciones de supervisión y ejecución, en particular respecto de las cuestiones sistémicas.  En primer lugar, haré referencia al significado y las facultades de la nueva figura de los coordinadores de servicios digitales, cuya dimensión nacional obliga a abordar el reparto de competencias para determinar el Estado miembro bajo cuya competencia de supervisión se encuentra un prestador de servicios intermediarios (I, infra). Seguidamente, reseñaré la actividad de supervisión y aplicación por parte de la Comisión y los mecanismos de coordinación (II), para concluir con algunas pinceladas acerca de la aplicación privada del RSD (III). 

I. Coordinadores de servicios digitales

1. Significado y facultades

           Cada Estado miembro es libre de encomendar la supervisión de la aplicación del RSD y su ejecución a una o varias autoridades, ya existentes o de nueva creación. En caso de ser varias, solo una de ellas puede ser designada como coordinador de servicios digitales, figura que resulta clave, entre otros aspectos, por ser el punto único de contacto para la Comisión y los coordinadores de servicios digitales de otros Estados miembros, por tener atribuidas facultades muy amplias de investigación y de ejecución, así como por integrar la Junta Europea de Servicios Digitales.

             A regular los requisitos aplicables a los coordinadores de servicios digitales está dedicado el artículo 50 RSD, que destaca que debe actuar con completa independencia. El artículo 51 RSD les atribuye amplias funciones de investigación y de ejecución con respecto a la conducta de los prestadores de servicios intermediarios “sujetos a la competencia de su Estado miembro”, término este último sobre el que se volverá más adelante. Esas funciones deben ejercerse con respeto a las normas nacionales aplicables a los procedimientos y cuestiones de que se trate. Las funciones de investigación incluyen la facultad de exigir que esos prestadores intermediarios y otras empresas o profesionales faciliten información relativa a una presunta infracción del RSD, así como la de inspeccionar instalaciones.  

Entre sus facultades de ejecución figuran las de aceptar los compromisos ofrecidos por los prestadores en relación con su cumplimiento del Reglamento y de declararlos vinculantes; ordenar que cesen las infracciones y, en su caso, imponer medidas correctoras o solicitar a una autoridad judicial de su Estado miembro que lo haga; imponer multas y multas coercitivas, o solicitar a una autoridad judicial que lo haga; y adoptar medidas cautelares, o solicitar a la autoridad judicial que lo haga, para evitar el riesgo de perjuicios graves. Cuando las medidas puedan afectar a los derechos e intereses de terceros, como cuando se limita el acceso a interfaces en línea, se contemplan salvaguardias adicionales, como dar la oportunidad de ser oídos a esos terceros. Además, se contempla que tales órdenes deben adoptarse únicamente cuando no atribuyan competencia para ello otros instrumentos (cdo. 119 RSD). Objeto de regulación específica en el apdo. 3 del artículo 51 RSD es la facultad, como último recurso para poner fin a infracciones que causen perjuicios graves, de solicitar que la autoridad judicial competente de su Estado que ordene que se limite temporalmente el acceso al servicio afectado por la infracción del RSD o bien, únicamente cuando ello no sea técnicamente viable, a la interfaz en línea del prestador de servicios intermediarios en la que tenga lugar la infracción. Se trata de un tipo de medida que se subordina además a que la infracción constituya un delito que amenace la vida o la seguridad de las personas, que no deben exceder de lo necesario para alcanzar su objetivo, de modo que deben ser temporales y dirigirse en principio a un prestador de servicios intermediarios “que esté en una posición razonable para alcanzar ese objetivo sin limitar indebidamente el acceso a información lícita” (cdo. 120 y art. 51.3 RSD). Los Estados miembros deben establecer procedimientos específicos para el ejercicio de estas facultades con las salvaguardias adecuadas (art. 51.5 RSD).

2. Situaciones transfronterizas y distribución de competencias

              Corresponde a los Estados miembros establecer el régimen de sanciones aplicables a cualquier infracción del RSD “por los prestadores de servicios intermediarios que estén bajo su competencia” y adoptar todas las medidas necesarias para garantizar su ejecución de conformidad con el artículo 51. Con respecto a las sanciones, al margen de la previsión de que serán efectivas, proporcionadas y disuasorias, el artículo 52 establece que el importe máximo de las multas por un incumplimiento de una obligación del RSD sea del 6 % del volumen de negocios anual en todo el mundo del prestador de servicios intermediarios de que se trate en el ejercicio fiscal anterior. El importe máximo de las multas que puedan imponerse por proporcionar información incorrecta, por no responder o por no rectificar información incorrecta, y por no someterse a una inspección es del 1 % de los ingresos anuales, o del volumen de negocios anual en todo el mundo, del prestador de servicios intermediarios o de la persona de que se trate en el ejercicio fiscal anterior. El importe máximo de una multa coercitiva es del 5 % del promedio diario del volumen de negocios en todo el mundo o de los ingresos del prestador de servicios intermediarios de que se trate en el ejercicio fiscal anterior por día (art. 52).

         Para determinar bajo la competencia de qué Estado miembro se encuentra un prestador de servicios intermediarios en relación con la supervisión y aplicación jurídico-pública del RSD, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 56 RSD. En virtud de su apartado 1, es el Estado miembro en el que se encuentra el establecimiento principal del prestador de servicios intermediarios el que tiene la competencia exclusiva para supervisar y hacer cumplir el presente Reglamento, con la excepción de las competencias que atribuyen a la Comisión sus apartados 2, 3 y 4. El establecimiento principal se considera situado en el Estado en el que el prestador tiene su sede central o domicilio social en el que ejerce las principales funciones financieras y el control de sus operaciones (cdo. 123) y debe ser especificado por el prestador al designar el punto de contacto en virtud del artículo 11.3 RSD.

Si un prestador de servicios intermediarios no tiene un establecimiento en la Unión, la competencia corresponde al Estado miembro en el que su representante legal resida o esté establecido, sin perjuicio de las competencias atribuidas a la Comisión (art. 56.6 RSD). Cuando un prestador de servicios intermediarios no designa a un representante legal en la Unión, todos los Estados miembros y, en el caso de un prestador de una plataforma en línea de muy gran tamaño o de un motor de búsqueda de muy gran tamaño (PBMGT), la Comisión dispondrán de competencias de supervisión y de garantía del cumplimiento, que deben ejercer respetando el principio non bis in idem, para lo que se prevé la comunicación entre los coordinadores de servicios digitales y la Comisión (art. 56.7). En realidad, solo deben designar representante en la Unión los prestadores que no tengan un “establecimiento” en la Unión (art. 13.1 RSD), de modo que cabe entender que en las situaciones en las que un prestador tiene un establecimiento en la Unión pero no su establecimiento principal, lo determinante para fijar el Estado miembro bajo cuya competencia se encuentra en relación con la supervisión y aplicación jurídico-pública del RSD será el de ese establecimiento. No obstante, podrán plantearse dificultades específicas en aquellas situaciones en las que el prestador tenga establecimientos en varios Estados miembros sin que ninguno de ello sea su establecimiento principal.

II. Competencias de la Comisión y mecanismos de coordinación

Como complemento de la distribución de competencias entre los Estados miembros el artículo 56 atribuye un importante volumen de competencias a la Comisión para supervisar y hacer cumplir el RSD, en particular con respecto a los PBMGT. Junto a la potencial repercusión sistémica de las actividades de esos prestadores de servicios como fundamento de la intervención directa de la Comisión, se trata de un enfoque que puede servir para superar algunas de las dificultades que la ausencia de mecanismos de supervisión y ejecución centralizados han puesto de relieve en el funcionamiento del RGPD.

 En primer lugar, la Comisión tiene competencias exclusivas para supervisar y hacer cumplir el capítulo III, sección 5 del RSD es decir, las obligaciones adicionales específicas de los PBMGT (art. 56.2). Además, la Comisión tiene competencias para supervisar y hacer cumplir las obligaciones del RSD, que no sean las establecidas en su capítulo III, sección 5, respecto a los PBMGT (art. 56.3). Únicamente cuando la Comisión no haya incoado un procedimiento por la misma infracción, el Estado miembro en el que se encuentra el establecimiento principal de un PBMGT tiene competencias para supervisar y hacer cumplir las obligaciones del RSD que no sean las establecidas en su capítulo III, sección 5, respecto a dichos prestadores (art. 56.4).

            Aunque de lo anterior resulta que el Estado miembro bajo cuya competencia se encuentra un prestador de servicios es el de su establecimiento principal (o el de su representante) –(“coordinador de servicios digitales del establecimiento”, en los términos del art. 3.n RSD)-, por razones obvias de adecuada protección de los intereses de los afectados, el artículo 53 RSD atribuye a todos los destinatarios del servicio -categoría que ha de entenderse en términos muy amplio, como ha quedado reseñado- y todos los organismos, organizaciones o asociaciones autorizados a ejercer en su nombre los derechos conferidos por el RSD, el derecho a presentar una reclamación por la infracción del RSD “ante el coordinador de servicios digitales del Estado miembro en el que el destinatario del servicio esté situado o establecido”. Ahora bien, ese coordinador de servicios digitales deberá normalmente transmitirla al coordinador de servicios digitales de establecimiento. La naturaleza de este derecho a presentar reclamaciones ante las autoridades responsables es, salvando las distancias, similar a las reclamaciones ante las autoridades de control en materia de protección de datos que establece el artículo 77 RGPD.

         Del anterior reparto de competencias, se desprende la importancia de la cooperación en la aplicación del RSD entre los coordinadores de servicios digitales -en particular, entre el de establecimiento y los de destino (es decir, los de los Estados miembros en los que se presta el servicio, en los términos del art. 3.o)- y entre estos y la Comisión. Se trata de cuestiones objeto de regulación, en particular en los artículos 57 a 60 RSD. En este contexto también está llamada a desempeñar un importante papel la Junta Europea de Servicios Digitales, como grupo consultivo independiente integrado por los coordinadores de servicios digitales y presidido por la Comisión. Se trata de un organismo regulado, en particular, en los artículos 61 a 63 del RSD, que en su concepción y funciones -aunque menores- presenta algunas semejanzas con el Comité Europeo de Protección de Datos, regulado en los 68 a 76 RGPD.

Especial desarrollo tiene en el RSD la previsión de normas específicas respecto de la supervisión, investigación, ejecución y seguimiento de los PBMGT por parte de la Comisión, cuestión a la que se dedica la Sección 4 del Capítulo IV RSD. Entre otros aspectos de la actividad de la Comisión, se regula la incoación de procedimientos, la obtención de información, la realización de inspecciones, la declaración como vinculantes de compromisos asumidos por PBMGT (art. 71), la adopción de medidas cautelares (art. 70) y la posibilidad de adoptar decisiones de incumplimiento (art. 73). La decisión de incumplimiento por parte de la Comisión requiere la constatación de que el PBMGT incumple el RSD, medidas cautelares adoptadas por la Comisión o compromisos declarados vinculantes. Estas decisiones pueden, entre otras medidas imponer elevadas multas (art. 74 RSD), multas coercitivas (art. 76) y como último recurso, cuando se hayan agotado todas las competencias, la infracción persista y cause perjuicios graves, la Comisión podrá solicitar al coordinador de servicios digitales de establecimiento de que se trate que actúe con arreglo al artículo 51.3, que contempla la posibilidad de solicitar a una autoridad judicial que ordene que se limite temporalmente el acceso de los destinatarios al servicio afectado por la infracción o bien, únicamente cuando ello no sea técnicamente viable, a la interfaz en línea del prestador de que se trate (art. 82).

III. Aplicación privada

1. Indemnización por los daños o perjuicios derivados del incumplimiento del RSD

             Al margen de los mecanismos jurídico-públicos de supervisión y aplicación del RSD reseñados, incluido el derecho del destinatario del servicio a presentar una reclamación ante el coordinador de servicios digitales del Estado miembro en el que el destinatario esté situado o establecido (art. 53 RSD), el nuevo instrumento incorpora ciertas disposiciones tendentes a reforzar la tutela jurídico-privada de sus normas.

           Particular importancia a este respecto presenta la introducción en su artículo 54 -como una novedad también frente a la Propuesta de Reglamento- del derecho de los destinatarios del servicio a solicitar, “de conformidad con el Derecho de la Unión o nacional, una indemnización con cargo a los prestadores de servicios intermediarios por cualquier daño o perjuicio sufrido como consecuencia del incumplimiento por parte de dichos prestadores de sus obligaciones en virtud del” RSD. Como se ha destacado en relación con el derecho a indemnización previsto en el artículo 82 RGPD (vid. apdos. 45 y 46 de las conclusiones del AG Campos Sánchez-Bordona de 6 de octubre de 2022 en el asunto C‑300/21), también el artículo 54 y la obligación de indemnizar por parte de los prestadores de servicios de intermediación que establece, como incentivo para actuar de manera más diligente en el futuro, forma parte del sistema de garantías para la efectividad del RSD, en el que “la iniciativa privada complementa su aplicación pública”.

A estos efectos, cabe recordar que el término destinatario del servicio debe ser entendido en términos especialmente amplios, de modo que abarca no solo a los suscriptores de un servicio o a quienes difunden contenidos a través del mismo -que eventualmente podría encontrarse en posición de ejercitar acciones contractuales contra el prestador de servicios de intermediación- sino también, por ejemplo, a cualquier que utiliza una plataforma o un buscador exponiéndose a la información que se muestra en su interfaz (art. 3 p y q RSD).  Además, se ha puesto de relieve que resultaría adecuada una interpretación incluso más amplia en el contexto del artículo 54. En particular, afectadas por la difusión de contenidos ilícitos y perjudicadas por la infracción del RSD puede ser, por ejemplo, cualquier persona cuyo derecho al respeto de la vida privada y familiar se ve menoscabado por prácticas de los prestadores de servicios intermediarios que infringen lo dispuesto en el RSD. Una interpretación amplia resulta avalada por el contenido de otras disposiciones del RSD, como su artículo 20 que refleja el criterio de que cualquier persona física o entidad que notifica al prestador de servicios de alojamiento la presencia de contenidos que considere ilícitos en el marco del artículo 16 debe ser considerado un destinatario del servicio.

             El derecho a indemnización que establece el artículo 54 RSD debe diferenciarse del que puedan tener los destinatarios o terceros con base en otros sectores del ordenamiento, respecto de los que resultarán relevantes las normas sobre responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios.

            El parco contenido del artículo 54 RSD y las limitaciones del Derecho de la Unión en ese ámbito determinan que en su aplicación práctica pueda plantear complejas cuestiones de interpretación, en paralelo con otras normas, como el mencionado artículo 82 RGPD, como ilustra el mencionado asunto pendiente C‑300/21.         

2. Representación

             Otro aspecto destacado desde la perspectiva de la aplicación privada del RSD es el relativo a las acciones de representación. Por una parte, el artículo 90 RSD modifica la Directiva (UE) 2020/1828 relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores, de modo que añade en su anexo I la mención al RSD entre la lista de disposiciones del Derecho de la Unión cuyo incumplimiento por empresarios puede dar lugar a acciones de representación a las que resulta de aplicación la Directiva. Se trata de un planteamiento coherente con la conexión del RSD con otros instrumentos respecto de cuyas infracciones es aplicable la Directiva 2020/1828 -como el reciente Reglamento (UE) 2022/1925 de Mercados Digitales-y el gran potencial de la tutela colectiva privada en este sector.

             Además, el artículo 86 RSD establece que los destinatarios de los servicios, sin perjuicio de su derecho a dirigirse a un representante conforme a la Directiva (UE) 2020/1828 o a cualquier otra representación en virtud del Derecho nacional, tienen también derecho a dar mandato a una persona jurídica o a un organismo público para que ejerza los derechos que les confiere el RSD, como los derechos relativos al envío de notificaciones o a la presentación de reclamaciones contra los prestadores por la infracción del RSD, que deben ser resueltas por los prestadores de plataformas en línea de forma prioritaria y sin dilación indebida. Como condiciones que debe cumplir la persona jurídica u organismo público correspondiente prevén: que opere sin ánimo de lucro; que se haya constituido correctamente de conformidad con el Derecho de un Estado miembro; y que sus objetivos estatutarios incluyan un interés legítimo en velar por que se cumpla el RSD.  

3. Consideraciones sobre competencia y ley aplicable

            La tutela jurídico-privada puede ir unida a complejas cuestiones relativas a la determinación de la competencia judicial y la ley aplicable. A este respecto el RSD se limita, básicamente, a señalar en su considerando 126 que sus normas sobre el reparto de competencias, limitadas a la tutela jurídico-pública, “deben entenderse sin perjuicio de las disposiciones del Derecho de la Unión y de las normas nacionales de Derecho internacional privado relativas a la competencia judicial y a la ley aplicable en materia civil y mercantil, como las acciones emprendidas por consumidores ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que estén domiciliados de conformidad con las disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión”.

Esta última mención, sin embargo, resulta relevante precisamente para poner de relieve que el RSD no va unido a ningún avance en este sector, en un contexto en el que el fuero de protección de los consumidores mencionado se limita al ámbito contractual. Ante la ausencia de previsiones específicasen materia de competencia judicial internacional (como la introducida en materia de competencia judicial en el artículo 79 RGPD), habrá de estarse a lo dispuesto en el RBIbis, CL o, incluso la LOPJ, cuando el domicilio del demandado se encuentre en un tercer Estado (aunque sea un prestador de servicios de intermediación al que resulte de aplicación el RSD).

En materia de ley aplicable, típicamente habrá que estar a lo dispuesto en el Reglamento Roma I o Roma II -cuyo art. 15, acerca del ámbito de la ley aplicable puede resultar determinante con respecto al régimen de responsabilidad de los intermediarios-, salvo para las materias excluidas de este último, en el que el artículo 10.9 CC puede resultar de aplicación residual.

          Fundamento de la imposición de obligaciones adicionales a los prestadores de plataformas en línea de muy gran tamaño y a los motores de búsqueda de muy gran tamaño (en adelante, PBMGT) es su singular posición respecto de la difusión de contenidos y el acceso a información en línea, que lleva a considerar que su actividad genera riesgos sociales de carácter sistémico. La sección 5 del Capítulo III RSD, junto con la delimitación de las plataformas y los buscadores a los que resultan de aplicación (I, infra), contempla la imposición a los PBMGT de obligaciones en materia de evaluación y reducción de riesgos -en general un tanto difusas-, así como un mecanismo para situaciones de crisis (II). Además, se exige a los PBMGT el sometimiento a auditorías independientes en relación con el cumplimiento del RSD y se introduce una función de comprobación del cumplimiento (III). También se establecen obligaciones adicionales de transparencia y de facilitación del acceso a los datos necesarios para evaluar el cumplimiento del RSD (IV). Además, se contempla el cobro por la Comisión a los PBMGT de una tasa de supervisión anual (art. 43 RSD).

I. Delimitación de las plataformas en línea de muy gran tamaño y motores de búsqueda de muy gran tamaño

                El sometimiento de una plataforma o buscador a las obligaciones de la Sección 5 del Capítulo III se subordina a la adopción por la Comisión de una decisión en virtud de la cual se le designe como PMGT o BMGT, conforme al procedimiento previsto en el artículo 33.4 RSD. La lista de PBMGT se publicará en el DOUE y se mantendrá actualizada por la Comisión. Las obligaciones de la Sección 5 del Capítulo II se aplicarán a partir de la fecha en que hayan transcurrido cuatro meses desde la notificación al prestador de su designación como PMGT o BMGT (art. 33.6 RSD), sin necesidad de esperar al 17 de febrero de 2024, siempre que esa fecha sea anterior a ésta, que la de aplicación con carácter general del RSD.

El factor determinante para ser considerado PBMGT es el promedio mensual de destinatarios del servicio activos en la Unión, es decir el número medio de todos los destinatarios del servicio que al menos una vez en el periodo de un mes participan en el servicio quedando expuestos a la información difundida en su interfaz en línea. El umbral a partir del cual se considera que una plataforma o un buscador puede generar riesgos sistémicos con un impacto desproporcionado en la Unión, lo que justifica su designación como PBMGT, es una cifra equivalente al 10% de la población de la Unión, por lo que se fija en cuarenta y cinco millones de destinatarios del servicio activos en la Unión (art. 33.1 RSD). Se prevé que este número pueda ser ajustado por la Comisión mediante actos delegados cuando la población de la Unión aumente o disminuya al menos un 5%, en los términos del artículo 33.2 RSD.

De acuerdo con las definiciones del artículo 3 RSD, el término destinario activo del servicio debe entenderse en sentido amplio también a estos efectos, de modo que no se limita a los usuarios registrados de un servicio (cdo. 77). En concreto, «destinatario activo de una plataforma en línea» es todo aquel que la haya utilizado, bien solicitando a la plataforma que aloje información, bien exponiéndose a la información en ella alojada y difundida a través de su interfaz en línea (art. 3.p) RSD). Por consiguiente, la consideración como destinatario activo no requiere la interacción con la plataforma -por ejemplo, compartiendo contenido o realizando transacciones a través de ella-, sino que incluye también a quien se limita a visualizar o escuchar contenidos difundidos a través de la interfaz en línea de la plataforma. Por su parte, «destinatario activo de un motor de búsqueda en línea» es quien haya introducido una consulta y al que se le expone la información indexada y presentada en su interfaz en línea por el motor de búsqueda (art. 3.q) RSD). En consecuencia, si bien abarca a cualquiera que utiliza el servicio para buscar información, deja al margen a los titulares de los sitios web indexados en la medida en que no participen activamente en el servicio. También precisa el considerando 77 que el número de destinatarios activos de un servicio abarca todos los destinatarios únicos que participan en el mismo, de modo que cuando accedan al servicio en cuestión mediante diferentes interfaces en línea deben contarse una sola vez, al tiempo que no deben computarse quienes se limitan a un uso incidental del servicio, siendo destinatarios de otros prestadores de de servicios en los que se incluyen enlaces que dan lugar a ese uso incidental, ni tampoco los usuarios automatizados -como bots- en la medida en que puedan ser descontados sin necesidad de tratamiento adicional de los datos personales ni seguimiento. Además, se faculta a la Comisión para la adopción de actos delegados en relación con la metodología para determinar los destinatarios activos de una plataforma en línea o de un motor de búsqueda en línea (art. 33.3 RSD).

II. Evaluación y reducción de riesgos

                Un primer grupo de obligaciones adicionales impuestas a los PBMGT va referido a la detección y evaluación de los riesgos derivados de sus servicios o del uso que se haga de los mismos. El prestador de servicio debe valorar desde esta perspectiva la configuración y el funcionamiento de su servicio, incluidos aspectos como el uso de sistemas algorítmicos que puede condicionar la difusión de información (o el acceso a la misma) a través de sus servicios, o la configuración de los mecanismos de notificación y acción para combatir notificaciones abusivas que pudieran suponer una injerencia desproporcionada en la libertad de expresión e información.

En concreto, el artículo 34.2 RSD impone la exigencia de que los PBMGT lleven a cabo una evaluación de riesgos al menos una vez al año y en todo caso antes de desplegar funcionalidades que puedan tener un impacto crítico en los riesgos sistémicos, en particular, los cuatro grupos de riesgos sistémicos que la norma contempla de manera específica, que no se limitan a los derivados de la difusión de contenidos ilícitos.

En primer lugar, el riesgo de difusión de contenidos ilícitos a través de su servicio, con especial relevancia a los más graves, como el uso indebido del servicio para cometer delitos o difundir (o facilitar el acceso a) otros contenidos ilícitos en circunstancias en las que puedan propagarse rápida o ampliamente. En segundo lugar, los posibles efectos negativos del servicio para el ejercicio de los derechos fundamentales, entre los que se hace especial mención a partir de lo dispuesto en la CDFUE a los relativos a la dignidad humana, al respeto de la vida privada y familiar, a la protección de los datos de carácter personal, a la libertad de expresión e información, incluida la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación, a la no discriminación, a los derechos del niño y a la protección de los consumidores. En tercer lugar, los posibles efectos negativo sobre el discurso cívico y los procesos electorales, así como sobre la seguridad pública. Por último, los posibles efectos negativos en relación con la violencia de género, la salud pública y los menores, así como las consecuencias negativas graves para el bienestar físico y mental de las personas.

Junto a la clasificación de los riesgos sistémicos cuya eventual afectación debe ser evaluada, el artículo 34 RSD exige la toma en consideración de la influencia de una serie de elementos del servicio en esos riesgos, en particular: a) el diseño de sus sistemas de recomendación y otros sistemas algorítmicos pertinentes, con especial atención a la posible amplificación algorítmica de la difusión de contenidos incorrectos o engañosos y a los mecanismos para evitar usos no auténticos del servicio y conductas automatizadas que faciliten la rápida difusión de contenidos ilícitos o nocivos (cdo. 84); b) sus sistemas de moderación de contenidos; c) las condiciones generales y su ejecución; d) los sistemas de selección y presentación de anuncios; y e) sus prácticas relacionadas con los datos.

La evaluación de riesgos va acompañada de la obligación de aplicar medidas “razonables, proporcionadas y efectivas, adaptadas a los riesgos sistémicos específicos detectados”. El artículo 35.1 RSD contiene una relación meramente indicativa de medidas susceptibles de ser adoptadas a tales efectos, contempladas, en general, en términos imprecisos e indeterminados. En concreto, se incluyen en esa relación de posibles medidas del PBMGT relativas a sus servicios: la adaptación de su diseño, sus características, su funcionamiento, sus condiciones generales, sus procesos de moderación de contenidos, sus sistemas algorítmicos, sus sistemas publicitarios, el refuerzo de los procesos internos de detección de riesgos sistémicos o la mejora de la cooperación con los alertadores fiables. Como posible medida objeto de una configuración más precisa, se contempla la de que el PBMGT garantice que elementos de información que pueden inducir erróneamente a pensar que son auténticos o verdaderos se distingan mediante indicaciones de que no los son.

Algunas de las medidas previstas parecen partir de un estándar previo de medidas de prevención de riesgos muy poco exigentes, como las específicas para proteger los derechos de los menores, entre las que se menciona las “herramientas de comprobación de la edad”, cuya aplicación efectiva ha presentado tradicionalmente grandes carencias, pese a su relevancia en relación también con obligaciones resultantes de otros instrumentos, como el RGPD. Otras medidas incluyen el desarrollo de mecanismos de cooperación con otros prestadores de servicios, incluyendo la eventual elaboración de códigos de conducta, ámbito en el que el artículo 45 RSD atribuye un especial papel de promoción y evaluación a la Comisión cuando se generen riesgos sistémicos significativos que afecte a varios PBMGT. El artículo 46 RSD contempla el fomento de la elaboración de códigos de conducta voluntarios relativos a publicidad en línea.

Las medidas previstas en el artículo 35.1 RSD desempeñan también un papel relevante en el marco del mecanismo de respuestas a las crisis establecido en el artículo 36. Esta norma contempla la posibilidad de que la Comisión exija a uno o varios PBMGT la adopción de diversas medidas cuando se produzca una situación de crisis, es decir, “cuando se produzcan circunstancias extraordinarias que den lugar a una amenaza grave para la seguridad pública o la salud pública en la Unión o en partes significativas de esta” (art. 36.2). Para hacer frente a una amenaza de ese tipo, además de las prevista en el artículo 35.1, se prevé que la Comisión pueda exigir otras, como la presentación de forma destacada información sobre la situación de crisis proporcionada por las autoridades, la designación de un punto de contacto específico para la gestión de crisis; adaptar los recursos dedicados al cumplimiento de las obligaciones relativas a los mecanismos de notificación y acción o de protección contra usos indebidos (art. 36.1 con remisión al art. 48.2). El artículo 36 incorpora además normas acerca del procedimiento de adopción de las medidas y los requisitos que deben cumplir. En todo caso, la elección de las medidas específicas corresponde al PBMGT y se contempla la posibilidad de un diálogo con la Comisión para determinar si las medidas son eficaces y proporcionadas.

III. Auditoría y comprobación del cumplimiento

El artículo 37 RSD regula la obligación de los PBMGT de someterse, a su propia costa y al menos una vez al año, a auditorías realizadas por organizaciones independientes que evalúen el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capítulo III RSD y, en su caso, los compromisos que hubieran asumido en los códigos de conducta previstos en los artículos 45 y 46, así como en los protocolos voluntarios destinados a abordar situaciones de crisis previstos en el artículo 48. Esta obligación de someterse a auditoría independiente se impone específicamente a los PBMGT, como el resto de las previstas en la sección 4 del Capítulo III, pero la auditoría abarca el conjunto de las obligaciones establecidas en el Capítulo III.

El artículo 37 RSD regula la cooperación de los PBMGT con la organización que lleve a cabo la auditoría, los requisitos que deben reunir las organizaciones independientes para poder realizarlas, así como los elementos básicos del informe de cada auditoría. Cuando el informe de auditoría no sea «favorable», se prevé que los PBMGT habrán de tener debidamente en cuenta las recomendaciones operativas que se les efectúen, introduciendo las medidas necesarias para aplicarlas, y procediendo a adoptar un informe de aplicación de la auditoría que las recoja o que justifique los motivos para no hacerlo y las medidas alternativas adoptadas (art. 37.6). Se faculta a la Comisión para la adopción de actos delegados con normas sobre la realización de estas auditorías.

Cabe reseñar, además, que el artículo 41 RSD exige la introducción por los PBMGT de una función de comprobación del cumplimiento en relación con el RSD, que ha de ser independiente de sus funciones operativas y estar liderada por un jefe de esa función que no puede ser destituido sin la aprobación previa del órgano de dirección del PBMGT.

IV. Obligaciones de transparencia y de facilitación del acceso a datos

                Como complemento de las obligaciones de transparencia respecto de sus sistemas de recomendación impuestas a todos los prestadores de plataformas en línea que utilicen tales sistemas, el artículo impone una obligación adicional a los PBMGT. En concreto, deben ofrecer a sus usuarios una opción para cada uno de sus sistemas de recomendación que no se base en la elaboración de perfiles, en el sentido del artículo 4.4 RGPD. El ofrecimiento implica que la posibilidad alternativa debe ser directamente accesible desde la interfaz en línea en la que se presenta las recomendaciones (cdo. 94 y art. 38 RSD).

                Además, el artículo 39 RSD establece obligaciones de transparencia adicionales respecto de la publicidad en línea para los PBMGT. En concreto, deben garantizar el acceso publico en una sección específica de sus interfaces en línea el acceso público a los repositorios de anuncios publicitarios presentados en los mismos hasta un año después de la ultima vez que el anuncio de que se trate fue presentado en la interfaz. El apartado 2 del artículo 39 detalla la información mínima que el repositorio debe incluir, entre la que figura: el contenido del anuncio publicitario; la persona en cuyo nombre se presenta; la persona que ha pagado por el anuncio publicitario; el período de presentación del anuncio; si el anuncio estaba destinado a presentarse a grupos concretos de destinatarios del servicio y los parámetros principales utilizados para tal fin; el número de destinatarios del servicio alcanzados.

                El artículo 42 RSD impone obligaciones adicionales de transparencia informativa a los PBMGT, que básicamente complementan las previstas para el conjunto de los prestadores de servicios intermediarios en el artículo 15 RSD y para todos los prestadores de plataformas en línea en el artículo 24. El artículo 42 exige que faciliten información además sobre otras cuestiones, como los recursos humanos dedicados a la moderación de contenidos y las cualificaciones y conocimientos de las personas que llevan a cabo tales actividades, así como sobre el promedio mensual de destinatarios del servicio para cada Estado miembro. Las obligaciones adicionales de transparencia incluyen también la publicación del informe con los resultados de la evaluación de riesgos prevista en el artículo 34 RSD, las medidas de reducción de riesgos aplicadas en virtud del artículo 35, el informe de auditoría contemplado en el artículo 37.4 y eventualmente el relativo a la aplicación de la auditoría en relación con ciertas recomendaciones operativas.

                Las obligaciones de los PBMGT de proporcionar acceso a datos al coordinador de servicios digitales o a la Comisión para facilitar la vigilancia y la evaluación del cumplimiento del RSD aparecen reguladas en su artículo 40. Entre esas obligaciones se incluye la explicación por el PBMGT del diseño, la lógica, el funcionamiento y la realización de pruebas de sus sistemas algorítmicos, incluidos sus sistemas de recomendación (art. 40.3). Además, el artículo 40 establece el marco para exigir a los PBMGT que proporcionen el acceso a datos a ciertos investigadores autorizados, con mecanismos para ponderar la protección de los derechos e intereses que las solicitudes de acceso tratan de tutelar y la protección de los datos personales, los secretos comerciales y otra información confidencial.

La previsión en la sección 4 del Capítulo III RSD de ciertas obligaciones adicionales aplicables a las plataformas que permiten a los consumidores celebrar contratos a distancia con comerciantes trata de hacer frente a ciertos riesgos inherentes a la expansión de ese tipo de servicios de intermediación, básicamente para asegurar la protección de los consumidores pero también, en general, la de terceros cuyos intereses pueden resultar menoscabados como consecuencia de la eventual comercialización a través de esos servicios de productos o servicios con infracción de normas. Básicamente, las obligaciones adicionales impuestas en el RSD a las plataformas B2C van referidas a: la obtención de información de los comerciantes que garantice su trazabilidad con carácter previo a permitirles el uso de sus servicios (art. 30 RSD); la configuración de sus interfaces en línea para asegurar que los comerciantes pueden cumplir con las exigentes obligaciones de información que en el ámbito digital, y especialmente de la contratación con consumidores, imponen otros instrumentos del Derecho de la UE (art. 31); y la facilitación de cierta información a los consumidores en casos en que éstos hayan adquirido productos o servicios ilícitos a través de sus servicios en los seis meses anteriores al momento en el que el prestador haya tenido conocimiento de esa circunstancia (art. 32). Resulta de interés detenerse en las dos primeras de esas cuestiones, tras ciertas consideraciones previas acerca del alcance de estas obligaciones.

I. Alcance de las obligaciones

Cabe recordar que estas obligaciones solo resultan de aplicación a las plataformas de ese tipo (B2C) que no sean microempresas o pequeñas empresas en los términos previamente reseñados (art. 29). En la medida en que estas obligaciones de diligencia van referidas únicamente a plataformas en línea “que permitan a los consumidores celebrar contratos a distancia con comerciantes”, cabe entender que quedan al margen aquellas destinadas únicamente a hacer posibles transacciones entre pares. Además, las obligaciones que se imponen a las plataformas, en particular, respecto de la obtención y evaluación de información, van referidas a los comerciantes que las utilizan, de modo que para determinar el alcance de las obligaciones de la sección 4 del Capítulo III RSD resulta clave la concreción del término “comerciante”.

El cdo. 72 RSD precisa que, sin perjuicio de la definición que contiene en su artículo 3.f), la exigencia de que pueda ser objeto de trazabilidad cuando ofrezca un producto o servicio a través de una plataforma en línea se proyecta sobre cualquier persona física o jurídica susceptible de ser identificada como comerciante conforme al artículo 6 bis.1.b) de la Directiva 2011/83/UE sobre protección de los consumidores -que impone ciertos requisitos de información específicos para contratos celebrados en mercados en línea, objeto de transposición en el artículo 97 bis LGDCU- y del artículo 7.4.f), de la Directiva 2005/29/CE.

Por consiguiente, resultarán relevantes a estos efectos las pautas proporcionadas por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 4 de octubre de 2018, Kamenova, C-105/17 (EU:C:2018:808) acerca de en qué medida debe ser considerado comerciante una persona física que a través de una plataforma en línea publica anuncios para la venta de distintos bienes en la plataforma cuestión. Cabe recordar que, aunque ese concepto de comerciante tiene un sentido particularmente amplio (apdo. 30 de la sentencia), se trata de una cuestión que reclama una respuesta casuística. En Kamenova, el Tribunal concluyó que, en principio, el que una persona publique simultáneamente en una plataforma una serie de anuncios en los que ofrece a la venta bienes nuevos y usados, no basta, por sí mismo, para calificarla de “comerciante”, pero sí cabe considerar que lo sea cuando ese elemento aparezca combinado con otros, como que el vendedor compre bienes nuevos o usados con intención de revenderlos, confiriendo de este modo a dicha actividad un carácter regular.

II. Trazabilidad de los comerciantes

                Parece obvio que la posibilidad de comercializar productos y servicios a través de un intermediario sin estar sometido a mecanismos efectivos que verifiquen la identidad de quien lleva a cabo esa actividad genera riesgos específicos de comercialización de bienes con infracción de normas, por ejemplo, en relación con falsificaciones o con la vulneración del elaborado marco de protección de los consumidores en la contratación a distancia. En este contexto, resulta adecuada la imposición de ciertas obligaciones de diligencia a las plataformas que permiten la celebración de contratos entre consumidores y comerciantes.

A esta cuestión está dedicado el artículo 30 RSD, que complementa ciertas normas preexistentes que imponen a esos comerciantes obligaciones de suministrar información, pero que no han sido objeto de una tutela efectiva por parte de las autoridades competentes -como, por ejemplo, el art. 5 DCE incorporado en el art. 10 LSSI- o cuyo cumplimiento y aplicación efectiva presenta especiales carencias en situaciones en las que los comerciantes utilizan los servicios de plataforma para comercializar productos o servicios, como es el caso de la normativa sobre protección de los consumidores.

En primer lugar, se exige a esas plataformas recabar cierta información de los comerciantes que pretendan utilizar sus servicios “para promocionar mensajes u ofrecer productos o servicios a los consumidores situados en la Unión” con carácter previo a permitirles el uso de la plataforma (el art. 30.2 contempla la aplicación de esta obligación en un plazo de doce meses con respecto a los comerciantes que ya estén utilizando estos servicios de plataforma el 17 de febrero de 2024, fecha general de aplicación del RSD, conforme a su art. 93.2). En concreto, los elementos de información de los comerciantes que la plataforma debe obtener con carácter previo comprende: a) el nombre, la dirección, el número de teléfono y la dirección de correo electrónico del comerciante; b) una copia del documento de identificación del comerciante u otra identificación electrónica; c) los datos de su cuenta de pago; d) cuando proceda, el registro mercantil en el que el comerciante esté inscrito y su número de registro; e) una certificación del comerciante “por la que se comprometa a ofrecer exclusivamente productos o servicios que cumplan con las disposiciones aplicables del Derecho de la Unión” (art. 30.1 RSD). La referencia en este último inciso específicamente al Derecho de la Unión puede resultar cuestionable en la medida en que no abarque disposiciones nacionales que puedan resultar aplicables en el caso concreto (por ejemplo, en materia de marcas o de patentes, cuando se trate de productos falsificados).

Además de recabar esa información, se impone a la plataforma, antes de autorizar al comerciante el uso de sus servicios, la obligación de hacer “todo lo posible por evaluar” si es fiable y completa “mediante el uso de cualquier base de datos en línea o interfaz en línea oficial de libre acceso puesta a disposición por un Estado miembro o por la Unión o solicitando al comerciante que aporte documentos justificativos de fuentes fiables” (art. 30.2). Ejemplos de tales bases de datos son los registros mercantiles nacionales y el sistema de intercambio de información sobre el IVA, mientras que documentos justificativos relevantes pueden serlo las copias de documentos de identidad, estados bancarios certificados de cuentas de pago, certificados del registro mercantil (cdo. 73 RSD).

En caso de que la plataforma tenga razones para considerar que alguno de esos elementos de información es inexacto o incompleto o que no está actualizado, debe solicitar su subsanación al comerciante y si éste no lo hace, la plataforma “suspenderá inmediatamente la prestación de su servicio a dicho comerciante en relación con la oferta de productos o servicios a los consumidores situados en la Unión hasta que se haya atendido a la solicitud en su totalidad” (art. 30.3). Frente a esta medida, el comerciante puede presentar una reclamación en el marco del sistema interno de gestión de reclamaciones o del mecanismo de resolución extrajudicial de litigios previstos en el RSD (arts. 20 y 21), sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento (UE) 2019/1150 sobre los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea, en materia de restricción, suspensión y terminación de servicios, incluida la posibilidad de acudir al procedimiento interno de tramitación de reclamaciones a que se refiere su artículo 11 (art. 20.4 RSD). Todo lo anterior debe entenderse también sin perjuicio de su posibilidad de iniciar frente a esa decisión de la plataforma un procedimiento ante un órgano jurisdiccional.

La información en cuestión de los comerciantes debe ser conservada por las plataformas de manera segura durante seis meses tras el fin de su relación contractual con el comerciante, pudiendo ser solo revelada a terceros cuando así lo requiera el Derecho aplicable, procediendo posteriormente a su supresión (art. 30.5 y 6).

III. Diseño de interfaces en línea y evaluación de la información ofrecida por los comerciantes

Con el propósito de facilitar el cumplimiento efectivo de las elaboradas obligaciones que en materia de información de los comerciantes impone el Derecho de la Unión, básicamente para proteger a los consumidores en contexto de contratación a distancia, el RSD establece ciertas obligaciones a estas plataformas en línea, considerando su posición como intermediarios que proporcionan lo medios a través de los que los comerciantes ofrecen productos o servicios. En este sentido, el artículo 31.1 RSD exige que toda plataforma B2C garantice que su interfaz en línea esté diseñada y organizada de manera que los comerciantes puedan cumplir con sus obligaciones en relación con la información precontractual, la conformidad y la información de seguridad del producto.

Como resulta del artículo 31 y del cdo. 74 RSD, entre esas obligaciones destacan las establecidas en ciertos instrumentos ya mencionados, como la Directiva 2011/83/UE (arts. 6 y 8), la Directiva 2005/29/CE (art. 7), la DCE (arts. 5 y 6), junto con otros como la Directiva 98/6/CE en materia de indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores (art. 3) o el Reglamento (UE) 2019/1020 relativo a la vigilancia del mercado y la conformidad de los productos. En particular, se prevé que la plataforma debe garantizar que su interfaz en línea esté diseñada de manera que los comerciantes puedan proporcionar al menos: a) la información para la identificación clara e inequívoca de los productos o servicios promocionados u ofrecidos; b) cualquier signo que identifique al comerciante; y c) en su caso, la información relativa al etiquetado y marcado de conformidad con las normas sobre seguridad y conformidad de los productos (art. 31.2).

Ahora bien, el alcance de las obligaciones de la plataforma no se limita a aspectos relativos al diseño y organización de su interfaz en línea, sino que también se le exige hacer “todo lo posible por evaluar si dichos comerciantes han facilitado la información” relevante antes de permitirles ofrecer sus productos o servicios en esas plataformas, así como posteriormente hacer “todos los esfuerzos que resulten razonables para comprobar aleatoriamente en cualquier base de datos en línea o interfaz en línea oficial, de libre acceso y legible por máquina si los productos o servicios ofrecidos han sido identificados como ilícitos” (art. 31.3 RSD).

Algunas de las obligaciones impuestas a las plataformas en los artículos 30 y 31 RSD pueden ser relevantes desde la perspectiva de su eventual exención de responsabilidad en tanto que prestador de servicios de alojamiento de datos en el marco del artículo 6 RSD. A modo de ejemplo, entre los elementos de información relevante a los efectos del artículo 31 se encuentran algunos relativos a la identificación del comerciante que ofrece los productos o servicios. Por su parte, el artículo 30.7 RSD exige que en la plataforma -y en particular en su interfaz que presente la información del producto o servicio- figuren los elementos de información referidos en las letras a), d) y e) del artículo 30.1 de manera clara, fácilmente accesible y comprensible. 

En la medida en que esa información incluye la identificación del comerciante, el incumplimiento de estas obligaciones por parte de la plataforma parece estar asociado a particulares riesgos de que se vea privada de la posibilidad de beneficiarse de la exención de responsabilidad a favor de los prestadores de servicios de alojamiento de datos con base en el artículo 6 RSD. Cabe recordar que el artículo 6.3 prevé que la exención de responsabilidad no resulta aplicable a la eventual responsabilidad de la plataforma en materia de protección de los consumidores cuando haga posible una transacción de manera que pueda inducir a un consumidor medio a creer que el producto o servicio objeto de la transacción se proporciona por la propia plataforma o por un destinatario del servicio que actúe bajo su autoridad o control.

Con carácter adicional a las obligaciones impuestas al conjunto de los prestadores de servicios intermediarios y a todos los prestadores de servicios de alojamiento de datos, los prestadores de plataformas en línea se hallan sometidos a las obligaciones de diligencia debida establecidas en la sección 3 del capítulo III RSD (arts. 19-28) y, si se trata de plataformas que permiten a los consumidores celebrar contratos con comerciantes, deben cumplir adicionalmente las establecidas en la sección 4 (arts. 29-32). Esta entrada está dedicada a las obligaciones que se imponen al conjunto de las plataformas, dejando para la siguiente las específicas de aquellas que permiten a los consumidores celebrar contratos con comerciantes. Cabe recordar que la definición de servicios de plataforma en línea a estos efectos es la establecida en el artículo 3.j) RSD, en la que el elemento diferencial frente a otros servicios de alojamiento es que no solo almacenan información a petición de los destinatarios de sus servicios, sino que también la difunden al público, de modo que no abarca las situaciones en las que la actividad de difusión al público resulta menor y accesoria.

I. Obligaciones de los prestadores de plataformas en línea: delimitación subjetiva

       Las obligaciones previstas en las secciones 3 y 4 del Capítulo III RSD, que se exponen a continuación, no resultan de aplicación a los prestadores de servicios de plataformas en línea que cumplan los requisitos para ser considerados microempresas o pequeñas empresas conforme a la Recomendación 2003/361/CE, o que haga menos de doce meses que han perdido esa condición (arts. 19 y 29 RSD). En los términos del artículo 2 de la Recomendación 2003/361/CE, la categoría de pequeña empresa se define como una empresa que ocupa a menos de 50 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supera los 10 millones de euros. Por su parte, microempresa es una empresa que ocupa a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supera los 2 millones de euros. No obstante, la Recomendación incorpora normas adicionales sobre consolidación, con un régimen diferenciado para el cálculo de los efectivos y los importes financieros relevantes cuando no se trata de empresas autónomas sino de empresas asociadas o vinculadas, así como previsiones que toman en consideración las relaciones existentes entre empresas a través de personas físicas o el control de parte de su capital por organismos públicos.

Por las limitadas dimensiones y medios de las microempresas o pequeñas empresas se considera que imponerles ese conjunto de obligaciones resultaría desproporcionado, al tiempo que supondría un obstáculo significativo a la entrada en el mercado de nuevos prestadores de servicios. Esta exclusión no opera en las situaciones -cabe entender que inusuales- en las que una microempresa o pequeña empresa es designada como plataforma en línea de muy gran tamaño con base en el artículo 33 RSD, lo que típicamente requiere que la plataforma tenga un promedio mensual de destinatarios activos del servicio (es decir, que lo hayan utilizado para alojar información o exponiéndose a la información que aloja -art. 3.p RSD-) en la Unión igual o superior a cuarenta y cinco millones.              

II. Sistema interno de gestión de reclamaciones

El RSD impone a los prestadores de plataformas en línea la obligación de facilitar un sistema interno de gestión de reclamaciones, que presenta una estrecha conexión con las impuestas al conjunto de los prestadores de servicios de alojamiento de datos acerca de los mecanismos de notificación y acción frente a contenidos ilícitos (art. 16 RSD), así como las relativas a la declaración de motivos cuando adoptan restricciones con base en que la información proporcionada por el destinatario del servicio es ilícita o resulta incompatible con las condiciones generales del prestador (art. 17). En síntesis, se trata de la exigencia de que las plataformas pongan a disposición de los destinatarios del servicio, en particular a las personas físicas o entidades que hayan presentado una notificación, un mecanismo que permita que el prestador reconsidere y eventualmente revierta las decisiones que haya adoptado acerca de si restringe o no la visibilidad de cierta información o la prestación de determinados servicios.

El artículo 20 RSD establece normas acerca de en qué situaciones y durante que plazo debe estar disponible el sistema interno de gestión de reclamaciones, cómo debe estar configurado y cómo deben ser tratadas las reclamaciones. Se establece la obligatoriedad de poner este mecanismo a disposición de “los destinatarios del servicio, en particular a las personas físicas o entidades que hayan presentado una notificación” para que puedan presentar reclamaciones contra la decisión que un prestador de plataforma en línea haya previsto al recibir una notificación en el marco de los mecanismos de notificación y acción del artículo 16 o al considerar que la información en cuestión constituye un contenido ilícito o es incompatible con sus condiciones generales cuando adoptan restricciones contempladas en el artículo 17.

En concreto, las decisiones del prestador de servicios de plataforma en línea respecto de las que este sistema de reclamaciones debe estar disponible son las que se pronuncian acerca de la adopción o no de las siguientes medidas: a) la retirada de la información o el bloqueo del acceso a la misma o la restricción de su visibilidad; b) la suspensión o cesación de la prestación del servicio, incluso parcial, a los destinatarios; c) la suspensión o supresión de la cuenta de los destinatarios; y d) la suspensión, cesación o restricción de la capacidad de monetizar la información (art. 20.1 RSD). En función de las circunstancias, la reclamación puede tener por objeto una decisión que impone una restricción, como sucederá típicamente cuando la interponga el destinatario del servicio que difundía la información o utilizaba el servicio al que va referida la restricción, o que rechaza imponer una restricción (o no la impone con el alcance adecuado), como ocurrirá normalmente cuando quien reclama es quien presentó una notificación en el marco de un mecanismo de notificación y acción.

Con respecto a la configuración y funcionamiento de estos sistemas internos de gestión de reclamaciones por parte de los prestadores de servicios de plataforma en línea, se exige que sean “eficaces”, que permitan la presentación de reclamaciones por vía electrónica y de forma gratuita (art. 20.1). Los sistemas deben ser de fácil acceso y manejo, y facilitar la la presentación de reclamaciones suficientemente precisas y adecuadamente fundamentadas, sin imponer requisitos formales, como la exigencia de incluir referencias a disposiciones jurídicas concretas o explicaciones jurídicas complejas (art. 20.3 y cdo. 58 RSD). El plazo mínimo durante el que estos sistemas de gestión de reclamaciones deben estar disponibles es de seis meses desde que la plataforma informe de su decisión al destinatario del servicio (incluyendo cualquier persona física o entidad que realizó una notificación en el marco de los mecanismos previstos en el artículo 16) (art. 20.2 RSD).

En lo relativo al modo de proceder frente a las reclamaciones que reciban a través de estos sistemas, se prevé que las plataformas deben tratarlas “en tiempo oportuno y de manera no discriminatoria, diligente y no arbitraria”, procediendo a adoptar una decisión motivada “bajo la supervisión de personal adecuadamente cualificado y no exclusivamente por medios automatizados” (art. 20.4 y 6 RSD). Con respecto al contenido de esta nueva decisión, se prevé que los prestadores de plataforma en línea deben revertir su decisión inicial cuando la reclamación contenga motivos suficientes para que el prestador de la plataforma considere que la misma resultó infundada o injustificada.

Al margen de las eventuales consecuencias del incumplimiento de estas obligaciones relativas al sistema interno de gestión de reclamaciones que puedan resultar de lo dispuesto en el Capítulo IV del RSD, resultaría apropiado considerar que en determinadas circunstancias la puesta a disposición de la plataforma de información adicional mediante la reclamación pueda ser una vía relevante para apreciar que la plataforma tuvo conocimiento de la ilicitud de ciertos contenidos alojados en sus servicios. Si, pese a resultar clara la ilicitud de tales contenidos a la luz de los nuevos elementos aportados, la plataforma rechaza también en el marco de este mecanismo de revisión la adopción de medidas de restricción adecuadas, ello debería ser relevante a los efectos del artículo 6.1 RSD en relación con la eventual pérdida de la exención de responsabilidad en tanto que prestador de servicios de alojamiento de datos cuando no actúe con prontitud para retirar ese contenido ilícito o bloquear el acceso al mismo, sin perjuicio de las consecuencias adicionales derivadas del incumpliendo lo dispuesto en el art. 20.4 RSD.

III. Resolución extrajudicial de litigios

         Como alternativa no excluyente en ningún caso de la vía judicial, el artículo 21 RSD atribuye a los “destinatarios del servicio, incluidas las personas físicas o entidades que hayan enviado notificaciones”, el derecho a someter a cualquier órgano de resolución extrajudicial de litigios certificado por el coordinador de servicios digitales de un Estado miembro un litigio relativo a una decisión en el marco del sistema interno de reclamaciones del artículo 20, incluidas la reclamaciones que no se hayan resuelto a través de ese sistema. Por consiguiente, el objeto de estos litigios se limita a la eventual impugnación de la decisión (o ausencia de decisión) acerca de si procede o no la restricción de la difusión de la información o de la prestación del servicio controvertidos, sin contemplarse que pueda incluir otro tipo de acciones susceptibles de ser ejercitadas en vía judicial, como las relativas a la indemnización de daños y perjuicios derivados de una restricción (o inacción) de la plataforma no justificada. En particular, la vía de reclamación extrajudicial prevista en el artículo 21 RSD debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en la Directiva 2013/11/UE relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, centrada en los litigios contractuales entre consumidores y empresas en relación con la adquisición de productos o servicios.

La resolución que pueda adoptar un órgano extrajudicial certificado conforme al artículo 21 RSD carece de eficacia vinculante para las partes. Las obligaciones que el artículo 21 RSD impone a las plataformas van referidas básicamente a la puesta a disposición de la información sobre la posibilidad de acceder a una resolución extrajudicial de litigios de manera fácilmente accesible en su interfaz en línea, clara y sencilla; así como a su colaboración de buena fe con el órgano de resolución extrajudicial de controversias, salvo que ese litigio haya sido resuelto o sea objeto de un procedimiento ante un órgano jurisdiccional competente o ante otro órgano de resolución extrajudicial de litigios. Además, el artículo 21 RSD prevé ciertas consecuencias con respecto a los costes en los que las partes puedan haber incurrido en el marco de estos procedimientos. En este sentido, se establece que, en caso de resolución en contra de la plataforma, ésta debe sufragar todos los honorarios del órgano de resolución extrajudicial de litigios y reembolsar al destinatario del servicio, incluida la persona física o la entidad que haya enviado una notificación,los demás gastos razonables que haya abonado en relación con la resolución del litigio. Si la resolución es a favor de la plataforma, la otra parte solo estará obligada a reembolsar las cantidades correspondientes en caso de que el órgano de resolución extrajudicial de litigios determine que actuó manifiestamente de mala fe.

La ausencia de carácter vinculante determina que la plataforma no quede obligada a aplicar lo dispuesto en la resolución del órgano extrajudicial, de modo que para lograr su objetivo quien utiliza este mecanismo extrajudicial puede verse en la necesidad de acudir a la vía judicial, incluso cuando el órgano extrajudicial de resolución de litigios haya considerado fundada su reclamación. Además, la limitada eficacia de la vía extrajudicial determina que el órgano jurisdiccional estatal ante el que se presente una demanda en relación con la difusión de la información o la prestación del servicio objeto de la controversia no se encuentre en ningún caso vinculado por lo decidido en el procedimiento extrajudicial. La limitada eficacia de la vía extrajudicial reduce su utilidad práctica, si bien la circunstancia de que para la parte que reclama contra la plataforma la resolución extrajudicial de litigios sea gratuita o tenga un coste mínimo (art. 21.5) favorecerá su utilización.

La relevancia práctica de esta vía extrajudicial podría verse reforzada si en determinadas circunstancias una resolución adoptada por esta vía contra una plataforma que ha rechazado aplicar restricciones respecto del contenido objeto de una comunicación por su eventual ilicitud pudiera ser relevante a los efectos del artículo 6 RSD. En particular, en la medida en que la resolución del órgano extrajudicial pudiera constituir un elemento relevante para apreciar que, a los efectos del artículo 6 RSD, la plataforma tiene conocimiento efectivo de la ilicitud una vez que conoce la resolución del órgano extrajudicial que considera el contenido en cuestión manifiestamente ilícito, de modo que si no actúa con prontitud para retirarlo o bloquear el acceso al mismo no podrá beneficiarse de la exención de responsabilidad en materia de alojamiento de datos.

Por exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de un órgano jurisdiccional conforme al Derecho nacional -el cdo. 59 RSD hace referencia expresa al art. 47 de la Carta, que se corresponde con el art. 24 Const.-, las eventuales acciones ante los tribunales estatales competentes pueden ejercitarse en cualquier momento, sin que estén subordinadas en ningún caso a la presentación de una reclamación ante el sistema interno previsto en el art. 20 RSD ni ante los órganos de resolución extrajudicial del artículo 21 RSD, y al margen de lo resuelto en esos procedimientos. Las acciones judiciales, fundadas en el Derecho nacional que resulte de aplicación, en ningún caso constituirán propiamente un “recurso” frente a la decisión adoptada en el sistema interno de reclamación (20) o en la vía extrajudicial, pese a que el tercer párrafo del artículo 21.2 hable de “interponer recurso, en cualquier fase, contra dichas decisiones de los prestadores de plataformas en línea ante un órgano jurisdiccional de conformidad con el Derecho aplicable”, refiriéndose a las que puedan haberse adoptado en el marco del artículo 20 RSD.

El grueso del contenido del extenso artículo 21 RSD está dedicado a regular con cierto detalle las condiciones que un órgano de resolución extrajudicial de litigios debe cumplir para poder ser certificado por el coordinador de servicios digitales del Estado miembro en el que esté establecido, así como la información periódica que deben facilitar, y la posibilidad de que la certificación sea revocada (art. 21.7). Los requisitos exigidos para su certificación, detallados en el apartado 3 del artículo 21, se consideran necesarios para garantizar la independencia de tales órganos, así como que cuentan con los medios y conocimientos para desarrollar su actividad con rapidez y eficacia. Sus honorarios no pueden ser superiores a los costes en los que incurra el órgano (art. 21.5). Se prevé que tales órganos deben poner sus decisiones a disposición de las partes “en un plazo razonable y, a más tardar, 90 días naturales después de la recepción de la reclamación”, salvo que se trate de litigios de gran complejidad en los que ese plazo puede ser ampliado por el órgano certificado de resolución extrajudicial de litigios. Los órganos que cumplan todas las condiciones exigidas respecto de su independencia, medios y conocimientos serán certificados por el coordinador de servicios digitales del Estado miembro en el que se encuentre su establecimiento, si bien su certificación tiene validez en todos los Estados miembros.

La parte que interpone el procedimiento extrajudicial contra la plataforma puede elegir cualquier órgano certificado, de modo que es importante que la apreciación de la ilicitud o no de un concreto contenido, actividad o servicio no varíe en función del establecimiento del órgano certificado ante el que se presenta la reclamación. Lo anterior exige que los criterios materiales para determinar la licitud y sus límites no vengan determinados necesariamente por el Derecho del Estado miembro de establecimiento del órgano de resolución extrajudicial de litigios certificado.

 IV. Alertadores fiables

Con el propósito de promover la rapidez y fiabilidad de los mecanismos de notificación y acción regulados en el artículo 16 RSD, su artículo 22 contempla la figura de los “alertadores fiables”, como una figura que puede aportar valor añadido respecto del funcionamiento de esos mecanismos, siempre que el número total de alertadores fiables sea limitado (cdo. 61 RSD). Básicamente, el artículo 22 RSD regula los requisitos que las entidades dedicadas al envío de notificaciones deben cumplir para alcanzar esa condición; el régimen de otorgamiento, suspensión y revocación de esa condición; así como ciertas obligaciones de los prestadores de plataformas en línea en relación con los alertadores fiables.

Empezando por esta última cuestión, el artículo 22 RSD se limita a imponer a los prestadores de plataformas en línea la obligación de adoptar las medidas técnicas y organizativas necesarias para otorgar prioridad en el marco de los mecanismos de notificación y acción a las notificaciones procedentes de entidades que reúnan la condición de alertadores fiables en sus respectivos ámbitos de especialidad, que deben tramitarse y resolverse sin dilación indebida. Ahora bien, las implicaciones de ese tratamiento prioritario no son objeto de mayor especificación en el RSD, si bien constata que el plazo de tratamiento puede variar significativamente según diversos factores, como el tipo de contenido ilícito de que se trate; además, ese tratamiento prioritario debe entenderse sin perjuicio de la obligación de la plataforma de tratar todas las notificaciones y decidir sobre las mismas “de manera oportuna, diligente y no arbitraria”  y no impide que las plataformas den un tratamiento análogo a las notificaciones de entidades sin esa condición o personas físicas (cdos. 61 y 62).

El otorgamiento de la condición de alertador fiable a una determinada entidad -no pueden serlo personas físicas- corresponde al coordinador de servicios digitales del Estado miembro donde la entidad solicitante esté establecida, de modo que no se contempla que puedan serlo entidades establecidas en terceros Estados. Para poder obtener esa condición se exige que el solicitante demuestre el cumplimiento de tres requisitos: a) poseer conocimientos y competencias específicos para detectar y notificar contenidos ilícitos (como puede ser, por ejemplo, una entidad dedicada a la protección de la infancia con respecto a contenidos ilícitos relativos a menores o una unidad de una autoridad policial con respecto a contenidos terroristas, ejemplo este último que recoge el cdo. 61); b) no depender de ningún prestador de plataformas en línea; y c) realizar sus actividades de envío de notificaciones de manera diligente, precisa y objetiva (art. 22.2 RSD).

            Por otra parte, se impone a los alertadores fiables ciertas obligaciones de transparencia mediante la publicación de informes sobre las notificaciones enviadas y los procedimientos para garantizar que mantiene su independencia (art. 22.3 RSD). Para hacer frente a posibles abusos, como aquellas situaciones en las que un alertador fiable envía un número significativo de notificaciones “insuficientemente precisas, incorrectas o inadecuadamente fundamentadas”, se contempla que esta circunstancia pueda ser comunicada por los prestadores de plataformas al coordinador de servicios digitales  que haya otorgado esa condición a la entidad de que se trate, lo que puede llevar a que se suspenda por parte del coordinador de servicios digitales la condición de alertador fiable y eventualmente que proceda a su revocación (art. 22.6 y 7 RSD).

V. Medidas contra usos indebidos

             El artículo 23 RSD impone ciertas pautas de conducta mínimas a los prestadores de plataformas en línea para hacer frente, por una parte, a la utilización reiterada de la plataforma para difundir contenidos manifiestamente ilícitos y, por otra, al uso abusivo de los mecanismos de notificación y acción y de reclamación mediante el envío frecuente de notificaciones o reclamaciones que sean manifiestamente infundadas. La adopción de medidas frente a tales prácticas, limitadas a los contenidos manifiestamente ilícitos y a las notificaciones manifiestamente infundadas, resulta adecuada desde el punto de vista de prevenir la difusión de contenidos ilícitos a través de los servicios de plataforma sin suponer una injerencia desproporcionada en los derechos fundamentales afectados por las medidas, así como para garantizar el adecuado funcionamiento de los mecanismos de notificación y de los sistemas de reclamación.

Un contenido se considera “manifiestamente ilícito” “cuando sea evidente para una persona lega en la materia, sin un análisis de fondo, que dicho contenido es ilícito” (cdo. 63). Se trata de un criterio que puede resultar relevante respecto de otras disposiciones del RSD, incluso eventualmente para apreciar el conocimiento de la ilicitud en situaciones en las que esta circunstancia puede resultar relevante en el marco del Capítulo II RSD, cuando los contenidos implicados son manifiestamente ilícitos conforme a este estándar. El mismo criterio opera para determinar cuando una notificación o reclamación se considera manifiestamente infundada, lo determinante es que sea evidente para una persona lega en la materia, sin un análisis de fondo, que la notificación reclamación es infundada.

Como medida básica frente a esas prácticas, se contempla la suspensión “durante un periodo razonable y después de haber realizado una advertencia previa” de los servicios de plataforma a los destinatarios que proporcionen con frecuencia contenidos manifiestamente ilícitos o del tratamiento de las notificaciones y reclamaciones enviados por las personas físicas o entidades que muestren comportamientos abusivos. Antes de proceder a la suspensión, el prestador de servicios de plataforma debe valorar las concretas circunstancias del caso, entre las que como mínimo debe considerar: las cifras absolutas y la proporción relativa de elementos de contenido manifiestamente ilícitos o notificaciones o reclamaciones manifiestamente infundadas; la gravedad de los usos indebidos; y, cuando sea posible determinarla, la intención de la persona o entidad implicada (art. 23.3).

Estas obligaciones no afectan a la posibilidad de que la plataforma adopte medidas adicionales respecto de ese tipo de prácticas o medidas similares respecto de otro tipo de contenidos, por ejemplo, aquellos que sin ser manifiestamente ilícitos sean contrarios a sus condiciones generales, siempre que cumplan con las normas relevantes. El considerando 65 RSD constata además que la eventual adopción de las medidas previstas en el artículo 23 opera sin perjuicio de la exigencia de responsabilidades a las personas que efectúen el uso indebido, incluso por daños y perjuicios (por ejemplo, derivados de la difusión de contenidos manifiestamente ilícitos), que estén establecidas en el Derecho de la Unión y nacional aplicable

VI. Interfaces en línea

             Con carácter complementario del régimen previsto en otros instrumentos de la Unión, el artículo 25 RSD impone a los prestadores de plataformas la prohibición de utilizar interfaces de manera que engañen o manipulen a los destinatarios del servicio o distorsionen u obstaculicen sustancialmente de otro modo la capacidad de esos destinatarios de tomar decisiones libres e informadas.

Cabe recordar que las prácticas de persuasión personalizadas en el entorno digital, incluso las destinadas a que el consumidor siga utilizando un servicio –como una plataforma- constituyen típicamente prácticas comerciales sometidas a la Directiva 2005/29, por lo que este instrumento desempeña un papel relevante junto a otros, como el RGPD, para combatir prácticas de manipulación, como las que se engloban bajo el término “patrón oscuro”, entendido como un estímulo malintencionado incorporado en las interfaces digitales de diseño (vid. Comunicación de la Comisión, “Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores”, DOUE C 526, 29.12.2021, pp. 1-129, pp. 99-102). De ahí, el carácter complementario de la nueva norma, que solo opera en la medida en que las prácticas prohibidas no estén ya cubiertas por la Directiva 2005/29 o el RGPD (cdo. 67 RSD).

Las diversas prácticas de las plataformas para persuadir a los destinatarios del servicio de adoptar decisiones no deseadas que pueden tener consecuencias negativas para ellos pueden quedar afectadas por esta prohibición. Como ejemplos de tales prácticas, se hace referencia a diseños que presentan opciones al destinatario de una manera que no es neutra, al dar más protagonismo a las opciones preferidas por la plataforma; solicitan reiteradamente al destinatario del servicio que tome una decisión cuando esa decisión ya ha sido tomada; hacen que el procedimiento de anulación de un servicio resulte  considerablemente más engorroso que la suscripción al mismo;  o dificultar excesivamente la interrupción de las compras o la desconexión de una plataforma en línea (cdo. 67 y art. 25 RSD que prevé publicar directrices acerca de la aplicación de la prohibición a prácticas específicas).

VII. Otras obligaciones: publicidad, protección de menores y transparencia

            Como complemento de las normas sobre publicidad de otros instrumentos de la Unión, como el artículo 6 DCE, la Directiva 2005/29 o la Directiva 2010/13/CE en relación con los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, el artículo 26 RSD establece normas adicionales en materia publicitaria.

Por una parte, impone a los prestadores de servicios de plataforma la obligación de asegurar que sus interfaces en línea que presenten publicidad están configuradas de modo que que los destinatarios del servicio poseen determinada información individualizada con respecto a cada anuncio publicitario concreto que se les presente. En concreto, se exige que respecto de cada concreto anuncio el destinatario sea capaz de “identificar, de manera clara, concisa e inequívoca y en tiempo real” un conjunto de elementos: que la información es un anuncio publicitario mediante indicaciones destacadas; la persona en cuyo nombre se presenta el anuncio; la persona que ha pagado por el anuncio si es diferente de la anterior; e información significativa accesible fácilmente desde el anuncio acerca de los principales parámetros utilizados para determinar el destinatario a quien se presenta (art. 26.1 RSD). Por otra parte, se impone a la plataforma la obligación de ofrecer a los destinatarios del servicio una funcionalidad para declarar si el contenido que proporcionan contiene comunicaciones comerciales. Cuando tal declaración de produce, la plataforma debe asegurar que los demás destinatarios del servicio “puedan identificar de manera clara e inequívoca y en tiempo real, en particular mediante indicaciones destacadas”, que el contenido en cuestión contiene comunicaciones comerciales (art. 26.2 RSD). Por último, con base en el criterio de que el entorno de las plataformas plantea especiales riesgos de manipulación y discriminación de grupos determinados, el artículo 26.3 prohíbe que las plataformas presenten anuncios basados en la elaboración de perfiles utilizando  las categorías especiales de datos personales objeto del artículo 9.1 RGPD (en concreto los datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, así como los datos genéticos, datos biométricos, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales).

En materia de protección de menores, el artículo 28 RSD incluye ciertas obligaciones que no representan un gran avance en un ámbito en el que la aplicación efectiva del ordenamiento jurídico ha presentado tradicionalmente significativas carencias, en particular, en relación con la falta de eficacia de los controles relativos a la no utilización de los servicios de plataforma por quienes no alcanzan la edad mínima para ello, que se vincula con una tradicional falta de diligencia al evaluar si el destinatario del servicio es un menor. A este respecto, llama la atención que la norma prevea que el cumplimiento de las obligaciones que establece “no obligará a los prestadores de plataformas en línea a tratar datos personales adicionales a fin de evaluar si el destinatario del servicio es un menor” (art. 28.3 RSD). El artículo 28.1 se limita a exigir a los prestadores de plataformas “accesibles a los menores” que establezcan “medidas adecuadas y proporcionadas para garantizar un elevado nivel de privacidad, seguridad y protección de los menores en su servicio”. Contempla, además, que la Comisión pueda adoptar directrices en esta materia (art. 28.4). Por su parte, en la línea de lo antes indicado con respecto al artículo 26.3 RSD, se prohíbe que los prestadores de plataformas presenten anuncios en su interfaz basados en la elaboración de “mediante la utilización de datos personales del destinatario del servicio cuando sean conscientes con una seguridad razonable de que el destinatario del servicio es un menor” (art. 28.3).

          Por último, cabe reseñar que los artículos 24 y 27 RSD establecen ciertas obligaciones adicionales de transparencia para las plataformas. El primero en relación con la información suplementaria (sobre litigios ante los órganos de resolución extrajudicial del art. 21 y número de suspensiones con base en el art. 23) que deben incluir en el informe que todos los prestadores de servicios de intermediación deben elaborar en virtud del artículo 15 RSD. Además, establece ciertas obligaciones de poner a disposición del público en la interfaz en línea de la plataforma información sobre el promedio mensual de destinatarios del servicio activos en la Unión. Asimismo, prevé que las plataformas presenten a la Comisión las decisiones relativas a las restricciones de sus servicios y las declaraciones de motivos a que se refiere el artículo 17.1, que serán incluidas en una base de datos de acceso público, gestionada por la Comisión (art. 24.5 RSD). Las obligaciones de transparencia que establece el artículo 27 RSD van referidas específicamente al funcionamiento de los sistemas de recomendación, en particular, los parámetros principales que utilizan para sugerir determinada información, y tienen como objetivo que los destinatarios de su servicio puedan conocer cómo tales sistemas afectan a la manera en la que se les presenta la información.

         Novedad fundamental del RSD es imponer en su Capítulo III un conjunto elaborado de obligaciones de diligencia debida a los prestadores de servicios intermediarios. Para que resulten razonables se considera que esas obligaciones deben estar adaptadas en función del tipo y tamaño del servicio, lo que se traduce en que, junto a la categoría general referida a los prestadores de servicios intermediarios en su conjunto, el Capítulo III diferencia cuatro categorías de prestadores a los que se imponen obligaciones adicionales que resultan de aplicación cumulativa para los prestadores que pertenecen a varias de esas categorías. En concreto, las cuatro subcategorías de prestadores de servicios intermediarios van referidas a los siguientes tipos de servicios: alojamiento de datos, plataformas en línea, plataformas en línea que permitan a los consumidores celebrar contratos a distancia con comerciantes, y plataformas en línea de muy gran tamaño y motores de búsqueda en línea de muy gran tamaño. Se impone analizar seguidamente cómo se delimitan esas subcategorías a los efectos de la clasificación de los prestadores de servicios (I, infra), para abordar a continuación los cinco conjuntos de obligaciones que el RSD establece. Me referiré en esta entrada a las obligaciones básicas impuestas al conjunto de los prestadores de servicios intermediarios (II, infra), así como a las que adicionalmente deben cumplir todos los prestadores de servicios de alojamiento de datos (III, infra), dejando para la siguiente las obligaciones más estrictas que se imponen a las plataformas en línea y a las dos subcategorías de plataformas objeto de regulación específica.

I. Categorías de intermediarios a los efectos del Capítulo III  

                Se ha hecho ya referencia a las categorías “servicio intermediario” y “servicio de alojamiento de datos”. Tal como aparece previsto en el listado de definiciones del artículo 3.g) RSD, el alojamiento de datos es una subcategoría de los servicios intermediarios que, como se ha analizado, es objeto de previsiones específicas en lo relativo a la responsabilidad en el Capítulo II RSD (en particular, su art. 6). A los efectos de la aplicabilidad de las obligaciones que establece su Capítulo III, el RSD diferencia, además, tres subcategorías de prestadores de servicios de alojamiento de datos. La más amplia es la de los prestadores de servicios de plataformas en línea.

Conforme al artículo 3.j) RSD, un elemento que caracteriza a los servicios de plataformas en línea frente a otros servicios de alojamiento es que no solo almacenan información a petición de los destinatarios de sus servicios, sino que también la difunden al público, como es característico, por ejemplo, de las redes sociales. La difusión al público supone que la información se ponga a disposición de un número potencialmente ilimitado de personas a petición del destinatario que ha facilitado la información (art. 3.k) RSD). Esta circunstancia resulta determinante para dejar ciertos servicios de alojamiento de datos al margen normalmente de las obligaciones impuestas a las plataformas (y a sus subcategorías) en el RSD. Tal será el caso de los servicios típicos de computación en nube o de alojamiento web, incluso aunque proporcionen la infraestructura para el alojamiento de un sitio web o de una plataforma, así como de los servicios de comunicaciones interpersonales, limitados a la comunicación entre un número finito de personas fijado por el remitente (cdos. 13 y 14 RSD).

La definición de plataforma en línea en el artículo 3.j) RSD se complementa con la precisión de que no abarca las situaciones en las que la actividad de difusión al público resulta menor y accesoria. En concreto, quedan excluidas aquellas situaciones en las que la difusión de información al público presenta alguna de estas dos circunstancias, bien es una característica menor y puramente auxiliar de otro servicio, bien es una funcionalidad menor de otro servicio que no puede utilizarse sin él por razones objetivas y técnicas. Además, se requiere que la integración de la característica o funcionalidad en el otro servicio no sea un medio para eludir la aplicación del RSD. La delimitación del alcance preciso de esta exclusión resulta de indudable relevancia práctica, en la medida en que resulta determinante del sometimiento o no del prestador de que se trate a las obligaciones establecidas en la Sección 3 del Capítulo III del RSD. Como ejemplo de situaciones en las que la difusión de información puede resultar una característica menor y auxiliar de otro servicio, el considerando 13 del RSD menciona la sección de comentarios de un periódico en línea con respecto a la publicación de noticias bajo la responsabilidad del editor.

Las dos subcategorías de plataformas en línea que son objeto de obligaciones adicionales para los prestadores de tales servicios son "las plataformas en línea que permitan a los consumidores celebrar contratos a distancia con comerciantes", reguladas en la Sección 4 del Capítulo III, y las "plataformas en línea de muy gran tamaño y de motores de búsqueda en línea de muy gran tamaño", objeto de la Sección 5 del Capítulo 4. La delimitación de esta categoría se lleva a cabo mediante disposiciones específicas al inicio de esa Sección 5, en concreto, en el artículo 33 RSD, al que se hará referencia al tratar de las obligaciones adicionales impuestas a esa subcategoría de prestadores de servicios de plataforma.

II. Obligaciones aplicables a todos los prestadores de servicios intermediarios

                A los prestadores de servicios intermediarios en su conjunto (es decir, de mera transmisión, memoria caché y alojamiento de datos), el RSD únicamente les impone un número reducido de obligaciones básicas, contenidas en la Sección 1 del Capítulo III (artículos 11 a 15).

II.1 Puntos de contacto

Al objetivo de facilitar una comunicación eficiente con tales prestadores responden los artículos 11 y 12 RSD. Aunque esa comunicación eficiente resulta de indudable relevancia para asegurar la posibilidad, entre otras, de informarles acerca de la presencia (o accesibilidad) de contenidos ilícitos en sus servicios, el limitado alcance de las obligaciones impuestas en estas normas está condicionado por la existencia de obligaciones adicionales para facilitar la eventual comunicación de la presencia de contenidos ilícitos en el caso de los prestadores de servicios de alojamiento (especialmente al regular los mecanismos de notificación y acción en el art. 16) y de las plataformas.

Estas disposiciones de la Sección 1 del Capítulo III obligan al conjunto de los prestadores de servicios intermediarios a designar un punto de contacto único que permita a las autoridades con respecto a la aplicación del RSD (art. 11) y a los destinatarios de los servicios (art. 12) comunicarse de manera directa y por medios electrónicos con el intermediario. El apartado 3 del artículo 11 incluye ciertas precisiones acerca de la obligación de los prestadores de servicios intermediarios de especificar la lengua o las lenguas oficiales de los Estados miembros que pueden utilizarse en las comunicaciones con sus puntos de contacto con las autoridades (incluidas las nacionales). El artículo 12 RSD, con respecto a la comunicación por los destinatarios de los servicios, no incluye precisiones respecto de las lenguas, pero cabe sostener que la obligación de permitir a los destinatarios del servicio comunicarse directa y rápidamente y de manera sencilla y eficaz con el intermediario difícilmente podrá entenderse satisfecha si no incluye la posibilidad de comunicarse con él en cualquiera de los idiomas en los que ofrece sus servicios a esos destinatarios. La categoría “destinatario del servicio” debe entenderse en términos muy amplios. Conforme a su definición en el artículo 3.b) RSD va referido a “toda persona física o jurídica que utilice un servicio intermediario, en particular para buscar información o para hacerla accesible”. Cabe entender que no exige ni la existencia de una relación contractual en sentido propio entre el prestador y el destinatario de su servicio -aunque típicamente tal relación existirá- ni que el nivel de utilización del servicio supere un determinado umbral. No obstante, puede resultar cuestionable que el punto de contacto aparezca concebido para la comunicación de los destinatarios del servicio y no, en términos aún más amplios, de “cualquier persona o entidad” como contempla respecto de los mecanismos de notificación de contenidos ilícitos a los prestadores de servicios de alojamiento de datos el artículo 16 RSD.

El artículo 12.1 RSD precisa que el intermediario debe permitir a los destinatarios del servicio elegir medios de comunicación directa y eficiente que no dependan únicamente de herramientas automatizadas. Como posibles medios de comunicación con el punto de contacto adecuados para los destinatarios de los servicios, el considerando 43 menciona con carácter indicativo: un número de teléfono, direcciones de correo electrónico, formularios electrónicos de contacto, mensajería instantánea o chatbots, aclarando que en este último caso debe indicarse expresamente al destinatario del servicio que se está comunicando con un chatbox. Se trata en ambos casos de un punto de contacto electrónico, de modo que no requiere una localización física, pero la información que al respecto debe facilitar el prestador de servicios intermediarios se considera que es complementaria de la establecida en la DCE, que menciona expresamente el artículo 12.1 RSD.

En concreto, cabe recordar que el artículo 5 DCE (incorporado en nuestro ordenamiento en el artículo 10 LSSI) incluye la obligación de facilitar ciertas informaciones, incluidas las necesarias para establecer una comunicación directa y efectiva con él, y otras no mencionadas en estas normas del RSD, como la de informar acerca de la dirección geográfica donde está establecido el prestador de servicios. En síntesis, la información que debe estar disponible conforme al artículo 10.1 LSSI es la siguiente: nombre o denominación social; residencia o domicilio o dirección de un establecimiento en España; dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con el prestador una comunicación directa y efectiva; datos de su inscripción en el Registro Mercantil u otro registro público en el que estuviere inscrito para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad; datos relativos a la autorización administrativa con la que opere y del órgano de supervisión competente si se trata de una actividad sujeta a autorización; datos de colegiación, título profesional y normas profesionales aplicables en el caso de que ejerza una profesión regulada; número de identificación fiscal; información clara y exacta sobre el precio del producto o servicio, indicando si incluye los impuestos y gastos de envío , cuando el servicio de la sociedad de la información haga referencia a precios; y los códigos de conducta a los que esté adherido así como la manera de consultarlos electrónicamente.

Conforme a la jurisprudencia del TJUE, como información que permite una toma de contacto rápida y una comunicación directa y efectiva, se considera adecuada, a los efectos del artículo 5.1 DCE, la puesta a disposición «de un formulario de contacto electrónico mediante el cual los destinatarios del servicio puedan dirigirse por Internet al prestador de servicios y al que éste responda por correo electrónico, salvo en las situaciones en las que un destinatario del servicio que, tras la toma de contacto por vía electrónica con el prestador de servicios, se encuentre privado de acceso a la red electrónica solicite a éste el acceso a un medio de comunicación no electrónico». Además, en la misma sentencia el TJUE aclaró que el término «directa» en el artículo 5 DCE (expresión que ahora aparece tanto en el art. 11.1 como 12.1 RSD) no implica necesariamente una comunicación en forma de intercambio de palabras, es decir, un verdadero diálogo, sino únicamente la ausencia de un intermediario, así como que el término comunicación «efectiva» no significa que la respuesta dada a una pregunta formulada deba ser inmediata siendo suficiente con que permita obtener información adecuada en un plazo compatible con las necesidades o las expectativas legítimas del destinatario (Sentencia de 16 de octubre de 2008, deutsche internet versicherung, C-298/07, EU:C:2008:572, aps. 29, 30, 32 y 40).

En todo caso, habida cuenta del diferente ámbito de aplicación del RSD y de la DCE -referida en principio solo a los prestadores establecidos en un Estado miembro- la referencia en el artículo 12.2 RSD a que los prestadores de servicios intermediarios harán pública la información necesaria relativa a los puntos de contacto “(a)demás de las obligaciones establecidas en la Directiva 2000/31/CE” puede plantear problemas de coordinación, pues esa referencia genérica a la DCE no parece suficiente para entender que las obligaciones previstas en ese instrumento resultan de aplicación a los prestadores de servicios establecidos en terceros Estados sometidos al RSD, sin perjuicio de lo que pueda resultar de las normas nacionales acerca de la eventual aplicación -en virtud del Derecho nacional- de las obligaciones establecidas en la DCE a prestadores establecidos en terceros Estados.

La obligación de que la información sobre los puntos de contacto sea “fácilmente accesible” (arts. 11.2 y 12.2 RSD) se puede satisfacer por parte del prestador de servicios, por ejemplo, incluyendo en su página de Internet un enlace permanente claramente identificado (con frecuencia bajo una denominación como “aviso legal” u otra similar) que remite a la página en la que se recoge esa información, eventualmente junto con otros elementos.

II.2. Representantes legales de los prestadores no establecidos en la Unión

                Respecto de los prestadores de servicios intermediarios carentes de un establecimiento en la UE pero incluidos en el ámbito de aplicación del RSD, al ofrecer sus servicios en la Unión (véase aquí), reviste singular importancia el artículo 13. De cara a facilitar la exigencia del cumplimiento con lo dispuesto en el RSD, incluyendo la recepción de comunicaciones de las autoridades y la cooperación con éstas, y eventualmente la exigencia de la responsabilidad derivada de su incumplimiento, a tales prestadores de servicios, el artículo 13 RSD les impone la obligación de designar por escrito a una persona física o jurídica como su representante legal en uno de los Estados miembros en los que el prestador de que se trate ofrezca sus servicios, garantizando que el representante dispone de los poderes y recursos necesarios. El representante legal puede funcionar como punto de contacto cumpliendo los requisitos correspondientes (cdo. 44).

                Se trata de una obligación ya presente en otros instrumentos de la Unión relevantes en el entorno digital en la medida en que resultan aplicables a prestadores no establecidos en un Estado miembro, como ilustra el artículo 27 RGPD. A diferencia de esta norma, el artículo 13 RSD prevé expresamente que, sin perjuicio de la responsabilidad del prestador de servicios intermediarios y de las acciones frente a éste, el representante legal “podrá ser considerado responsable por el incumplimiento de las obligaciones en virtud del presente Reglamento”. Al margen de las responsabilidades de otro orden, típicamente administrativas, se trata de una previsión relevante con respecto al derecho a ser indemnizados atribuido por el artículo 54 RSD a los destinatarios del servicio por cualquier daño o perjuicio sufrido como consecuencia del incumplimiento por los prestadores de servicios intermediarios de sus obligaciones en virtud del RSD.

II.3. Condiciones generales y transparencia

                Con el propósito de favorecer la protección de los destinatarios de sus servicios -sean consumidores o no- y de evitar resultados injustos, el artículo 14 RSD impone al conjunto de los prestadores de servicios básicos unas obligaciones básicas respecto de sus “condiciones generales”, entendidas como todas las cláusulas que rigen la relación contractual entre el prestador de servicios y los destinatarios del servicio (art. 3.u RSD). Con respecto al contenido y configuración de las condiciones generales, se impone a todos los intermediarios la obligación de incluir cierta información actualizada en “lenguaje claro, sencillo, inteligible, accesible al usuario e inequívoco”, y hacerla pública en un “formato fácilmente accesible y legible por máquina”. En concreto, en sus condiciones generales deben incluir “información sobre cualquier restricción que impongan en relación con el uso de su servicio respecto de la información proporcionada por los destinatarios del servicio”, con “datos sobre cualesquiera políticas, procedimientos, medidas y herramientas empleadas para moderar los contenidos, incluidas la toma de decisiones mediante algoritmos y la revisión humana, así como sobre las normas de procedimiento de su sistema interno de gestión de reclamaciones” (art. 14.1 RSD). Se impone una obligación reforzada de explicar las condiciones y las restricciones del uso del servicio de manera fácilmente comprensible por los menores cuando se trate de un servicio que “esté dirigido principalmente a menores o sea utilizado predominantemente por ellos” (art. 14.3 RSD).

                Menos precisas y determinadas son las obligaciones que se imponen al conjunto de los intermediarios con respecto a la aplicación y la ejecución de sus condiciones y, en particular, de las restricciones que imponen en relación con el uso de su servicio respecto de la información proporcionada por los destinatarios del servicio. El artículo 14.4 obliga a los intermedias a actuar “de manera diligente, objetiva y proporcionada para aplicar y hacer cumplir” esas restricciones, precisando que tal actuación debe tener lugar “con la debida consideración de los derechos e intereses legítimos de todas las partes implicadas, incluidos los derechos fundamentales de los destinatarios del servicio, como la libertad de expresión, la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación y otros derechos y libertades fundamentales amparados por la Carta”.

Esta referencia en el articulado de la norma a los derechos fundamentales y a la Carta, como instrumento esencial de la UE en ese ámbito, se complementa con la indicación en el considerando 47 de que los prestadores intermediarios “deben tener debidamente en cuenta las normas internacionales pertinentes para la protección de los derechos humanos”, de las que como único ejemplo menciona los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos. Este instrumento internacional responde a un modelo regulatorio que también impregna el RSD, como, en particular, el criterio de que la complejidad de las medidas de diligencia debida en materia de derechos humanos que las empresas deben adoptar varíe en función del tamaño de la empresa, del riesgo de consecuencia negativas y la naturaleza de sus operaciones (vid., v.gr., art. 17.b de los Principios). Ahora bien, lo cierto es que un instrumento como ese no impide apreciar que en relación con los principales derechos fundamentales implicados en las situaciones relativas a la restricción a la difusión de contenidos a través de los servicios de intermediación el mundo se encuentra muy fragmentado, en la medida en que el alcance atribuido a derechos como la libertad de expresión o la libertad de información y el pluralismo de los medios de comunicación y su ponderación con otros derechos fundamentales (como los derechos de la personalidad y a la protección de datos personales, la libertad de empresa, la protección de la propiedad intelectual…) varían de manera significativa según las distintas jurisdicciones.

Aunque es la sección 5 del capítulo III RSD la que regula las obligaciones adicionales para prestadores de plataformas en línea de muy gran tamaño y de motores de búsqueda en línea de muy gran tamaño, categoría que se define en el artículo 33 con el que se inicia esa sección, los apartados 5 y 6 del artículo 14 contienen ciertas obligaciones en materia de condiciones generales referidas únicamente a esa subcategoría específica de prestadores de servicios intermediarios. En concreto, esos prestadores tienen la obligación adicional de facilitar en un lenguaje “claro e inequívoco” un resumen “sucinto, fácilmente accesible y legible por máquina de las condiciones generales, incluidas las medidas correctivas y los mecanismos de recurso disponibles”, así como la posibilidad “de excluir fácilmente las cláusulas opcionales” (art. 14.5 y cdo. 48 RSD).

Además, se impone a ese reducido grupo de prestadores la obligación de publicar sus condiciones generales en todas las lenguas oficiales de todos los Estados miembros en los que presten (“ofrezcan”, según el cdo, 48) sus servicios (art. 14.6). Si bien esta obligación va referida a ese reducido grupo de plataformas y de motores de búsqueda, cabe entender que todos los prestadores de servicios intermediarios están obligados a publicar sus condiciones generales en todas las lenguas en las que ofrezcan sus servicios (y la posibilidad de contratarlos), en particular si pretenden que den lugar a efectivamente a la celebración de contratos en cuyo contenido se integren tales condiciones generales.

Lo anterior se ve complementado con las obligaciones de transparencia del artículo 15 RSD, que exige a los prestadores de servicios de intermediación (salvo que se trate de microempresas o pequeñas que no sean plataformas en línea de muy gran tamaño conforme al RSD) la publicación de forma fácilmente accesible, al menos una vez al año, de informes claros y fácilmente comprensibles sobre su actividad de moderación de contenidos. En concreto, se detalla la exigencia de que, en función del tipo de prestador de servicios intermediarios de que se trate, incluyan informaciones diversas, relativas a cuestiones como las órdenes y notificaciones relativas a contenidos ilícitos, la actividad de moderación realizada por iniciativa propia, los sistemas internos de gestión de reclamaciones y el uso de medios automatizados con fines de moderación de contenido.

 III. Obligaciones aplicables a todos los prestadores de servicios de alojamiento de datos

III.1. Mecanismos de notificación y acción

                Una de las carencias más significativas del régimen de la DCE es la ausencia de normas acerca de las vías para que los prestadores de servicios intermediarios, en particular de alojamiento de datos, puedan tener conocimiento de la presencia de contenidos ilícitos en sus sus servicios. Se trataba de una carencia ya evidente hace más de dos décadas, como se reflejó en la propia cláusula de revisión del artículo 21 DCE y su referencia a la eventual regulación futura de los procedimientos de “detección y retirada”, que desde los inicios de los servicios de alojamiento de datos se consideraron un mecanismo elemental de comportamiento diligente de los prestadores para hacer frente a los riesgos inherentes a tales servicios.

Frente a la situación previa, el artículo 16 RSD impone la obligación de que todos los prestadores de servicios de alojamiento de datos, con independencia de su tamaño, dispongan de lo que denomina “mecanismos de notificación y retirada” de contenidos ilícitos, a disposición de “cualquier persona física o entidad”. Esta obligación va referida únicamente a contenidos ilícitos, sin abarcar otro tipo de contenidos, como aquellos que, sin ser ilícitos, puedan ser considerados nocivos o contravenir ciertas condiciones generales del prestador del servicio.

La expresión “cualquier persona física o entidad” podría parecer que debe entenderse en términos más amplios que la “destinatario de los servicios”, definida en el artículo 3.b) RSD. Los intereses y derechos que pueden ser lesionados por los contenidos ilícitos presentes en los servicios del prestador de alojamiento pueden ser los de personas que no utilizan los servicios del intermediario, lo que sin duda justifica que tales mecanismos de notificación y retirada deban a estar a su disposición. En este sentido, el considerando 52 RSD en relación con los derechos fundamentales que típicamente pueden verse afectados por estos mecanismos diferencia entre los de los destinatarios de los servicios (con referencia al derecho a la libertad de expresión e información, el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el derecho a la protección de los datos personales, el derecho a la no discriminación y el derecho a la tutela judicial efectiva) y los de las “partes afectadas por contenidos ilícitos” (con referencia al derecho a la dignidad humana, los derechos del niño, el derecho a la protección de la propiedad, incluida la propiedad intelectual, y el derecho a la no discriminación). 

No obstante, es claro que también algunos de los derechos fundamentales mencionados en relación con la primera de las categorías pueden resultar lesionados como consecuencia de la presencia de contenidos ilícitos en esos servicios con respecto a “partes afectadas” por tales contenidos que no sean propiamente destinatarios de los servicios, como resulta particularmente evidente en el caso del derecho al respeto de la vida privada y familiar o el derecho a la protección de los datos personales. Se trata de una circunstancia relevante también para apreciar las posibles carencias de la referencia únicamente a “destinatarios del servicio” -y la necesidad de interpretar en términos muy amplios esta categoría- en otras disposiciones del RSD, como su artículo 12 o, muy especialmente, su artículo 54 relativo al derecho a indemnización. Esa interpretación resulta avalada por el contenido de otras disposiciones del RSD, como su artículo 20.1, que en relación con los sistemas internos de gestión de reclamaciones prevé que deben facilitarse a "los destinatarios del servicio, en particular las personas físicas o entidades que hayan presentado  una notificación". De hecho, también el artículo 20.2 RSD refleja el criterio de que cualquier persona física o entidad que notifica al prestador de servicios de alojamiento la presencia de contenidos que considere ilícitos en el marco del artículo 16 debe ser considerado un destinatario del servicio.

El artículo 16 RSD regula ciertos aspectos de la configuración, aplicación y eficacia de los mecanismos que deben permitir a cualquier persona o entidad notificar al prestador de servicios de alojamiento la presencia en sus servicios de contenidos que considera ilícitos. Por una parte, se exige que tales mecanismos sean de fácil acceso y manejo, y permitan el envío de notificaciones exclusivamente por vía electrónica (art. 16.1). Como precisiones adicionales, el considerando 50 RSD indica que estos mecanismos, que han de permitir la notificación de múltiples elementos de contenido concretos presuntamente ilícitos por medio de una única notificación, deben ser claramente identificables y ser tan fáciles de encontrar y utilizar, al menos, como los mecanismos de notificación de contenidos que infrinjan las condiciones generales del prestador de servicios.

Singular importancia presenta el que el apartado 2 del artículo 16 requiera que el mecanismo de notificación y acción puesto a disposición de toda persona física o entidad haga posible el envío de notificaciones que incluyan cuatro categorías de elementos, que son especialmente relevantes para que las notificaciones se consideren precisas y fundamentadas, de modo que el prestador de servicios de alojamiento se halle en condiciones de adoptar una decisión con respecto al contenido objeto de la notificación, y eventualmente apreciar que la comunicación proporciona conocimiento efectivo de la ilicitud a los efectos del artículo 6 RSD. Esos cuatro elementos que típicamente resulta aconsejable que cualquier notificación detalle son los siguientes: a) motivos por los que se considera que la información en cuestión es contenido ilícito; b) indicación clara de la localización exacta de esa información, como por ejemplo el o los URL; c) el nombre y una dirección de correo electrónico de la persona física o entidad que envíe la notificación; y d) una declaración que confirme que quien envíe la notificación está convencido de buena fe de que la información y las alegaciones que proporciona son precisas y completas. Con respecto a la identidad o persona que realiza la notificación, el considerando 50 RSD indica que si bien el mecanismo debe permitir la identificación de la persona o entidad no puede exigirla. Ahora bien, por su parte, el considerando 53 señala que salvo en el caso del envío de notificaciones relativas a cierto delitos a los que se refiere la Directiva 2011/93/UE relativa a la lucha contra la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, “dichos mecanismos deben pedir a la persona física o entidad que envía la notificación que revele su identidad a fin de evitar abusos”.

La conexión entre el mecanismo de notificación y acción del artículo 16 RSD y la exención de responsabilidad relativa a los prestadores de servicios de alojamiento de su artículo 6 aparece explicitada en el apartado 3 del artículo 16. Esta disposición establece que las notificaciones en el marco de estos mecanismos se consideran que proporcionan un conocimiento efectivo del elemento de información concreto, a los efectos de la (eventual pérdida) de la exención de responsabilidad del artículo 6, cuando “permitan a un prestador diligente de servicios de alojamiento de datos determinar, sin un examen jurídico detallado, que la información o la actividad pertinentes son ilícitas”. Típicamente ese estándar únicamente se cumplirá respecto de contenidos cuya ilicitud resulta manifiesta, como se desprende del considerando 53 RSD, lo que resulta coherente con la protección de algunos de los derechos fundamentales implicados en estas situaciones como el derecho a la libertad de expresión y de información de los destinatarios del servicio o el derecho a la libertad de empresa del prestador de servicios de alojamiento. Lo anterior no impide apreciar que en situaciones en las que a la notificación inicial se añadan ulteriores elementos puede resultar posible considerar que el prestador de servicios de alojamiento tiene conocimiento de la ilicitud de tales contenidos a los efectos del artículo 6 RSD, que no condiciona la pérdida de la exención a que se trate de contenidos manifiestamente ilícitos.

Con respecto al modo de proceder por parte del prestador de servicios de alojamiento de datos ante una notificación, en primer lugar, cabe señalar que si la notificación contiene información de contacto electrónica de quien la envíe, el prestador debe enviar, sin dilación indebida, un acuse de recibo de la notificación a la persona física o entidad que realiza la notificación (art. 16.4 RSD). Además, deben tratas las notificaciones que reciban y adoptar las decisiones con respecto a la información a la que se refieran “en tiempo oportuno y de manera diligente, no arbitraria y objetiva”. El considerando 52 RSD hace referencia a la exigencia de que actúen con “con la debida rapidez, en particular teniendo en cuenta el tipo de contenido ilícito que se notifica y la urgencia de tomar medidas”, mencionando como ejemplo de notificaciones ante las que cabe esperar que actúen sin dilación las relativas a contenidos presuntamente ilícitos que supongan una amenaza para la vida o la seguridad de las personas. Por su parte, el considerando 51 vincula la toma en consideración de los diversos derechos fundamentales implicados en estas situaciones -en particular, la libertad de información y de expresión- con la exigencia de que las acciones que adopten los prestadores de servicios de alojamiento de datos en el marco de estos mecanismos se limiten estrictamente “a retirar los elementos de información concretos que se consideren contenidos ilícitos o bloquear el acceso a ellos”. Una vez que el prestador tome una decisión respecto a la información objeto de la notificación debe comunicársela, sin dilación indebida, a quien envió la notificación, incluyendo información sobre las vías de recurso frente a esa decisión, así como, en su caso, acerca de la utilización de medios automatizados en la toma de decisión (arts. 16.5 y 6 RSD). Cuando un prestador de servicios de alojamiento de datos reciba una notificación referida a elementos respecto de los que no dispone de la capacidad técnica u operativa para actuar debe informar de esta circunstancia a quien haya enviado la comunicación (cdo. 51).

III.2 Declaración de motivos con respecto al destinatario del servicio afectado

Desde la perspectiva de la salvaguarda de los derechos de los usuarios de los servicios de alojamiento de datos, como la libertad de expresión o de información o la libertad de empresa, resulta clave la regulación de ciertas obligaciones de los prestadores de tales servicios cuando imponen restricciones al uso de sus servicios. En concreto, el artículo 17 RSD regula su deber de facilitar una declaración de motivos con determinada información mínima a todo destinatario del servicio afectado por una de esas restricciones.

Se trata de una obligación que esta disposición que resulta de aplicación cuando el prestador de servicios de alojamiento de datos adopta determinadas medidas restrictivas, con independencia de que la restricción se base en que la información proporcionada por el destinatario del servicio es un contenido ilícito (parece un descuido de la traducción española el que el artículo 17.1 haga referencia a “contenido ilegal” y no “contenido ilícito”, que es el término definido en el art. 3.h)  como cuando su fundamento sea que el contenido objeto de restricción resulta incompatible con las condiciones generales del prestador. Asimismo, la obligación de proporcionar esta declaración de motivos opera con independencia de que el prestador del servicio de alojamiento de datos adopte la restricción tras la recepción de una notificación en el marco del mecanismo objeto del artículo 16 o sin que haya mediado tal notificación. Ahora bien, esta obligación no opera cuando el fundamento de la restricción sea una orden de actuación contra contenidos ilícitos adoptada por una autoridad judicial o administrativa, como prevé el artículo 9 RSD (art. 17.4). Tampoco es aplicable con respecto a los contenidos comerciales engañosos de gran volumen difundidos a través de la manipulación intencionada del servicio, como puede suceder cuando tiene lugar un uso engañoso del servicio, como cuando se emplean bots o cuentas falsas (cdo. 55).

Las restricciones cuya imposición por el prestador de servicios determina la exigencia de proporcionar al destinatario del servicio afectado una declaración de motivos aparecen previstas en el artículo 16.1 RSD. En concreto, se enumeran cuatro categorías de restricciones: a) relativas a la visibilidad de contenidos facilitados por el destinatario del servicio, como su eliminación, el bloqueo de acceso a los mismos o su relegación en las clasificaciones o en los sistemas de recomendación; b) relativas a los pagos monetarios, como cuando se restringe la monetización a través de ingresos publicitarios de los contenidos en cuestión; c) la suspensión o cesación total o parcial de la prestación del servicio; y d) la suspensión o supresión de la cuenta del destinatario del servicio.

La información mínima que debe contener la declaración de motivos aparece detallada en el artículo 17.3 RSD. En particular incluye los siguientes elementos: a) información sobre qué restricciones con respecto al contenido conlleva la decisión y, en su caso, su ámbito territorial y su duración; b) los hechos y circunstancias en que se ha basado la adopción de la decisión, que incluirá la identidad de quien hubiera realizado una notificación solo en caso estrictamente necesario, lo que puede concurrir cuando sea necesario para identificar el carácter ilícito del contenido, de lo que se mencionan como ejemplo casos de infracción de derechos de propiedad intelectual (cdo. 54); c) en su caso, información sobre el uso de medios automatizados para adoptar la decisión; d) cuando la decisión se refiera a contenidos presuntamente ilícitos, referencia al fundamento jurídico y explicaciones de por qué la información se considera contenido ilícito; e) cuando se base en la presunta incompatibilidad de la información con las condiciones generales del prestador, una referencia al fundamento contractual utilizado y explicaciones de por qué la información se considera incompatible; y f) información clara y de fácil utilización sobre las vías de recurso disponibles para el destinatario del servicio respecto de la decisión.

En función de las circunstancias esas vías de recuso pueden incluir mecanismos internos de gestión de reclamaciones, resolución extrajudicial de litigios y recurso judicial. El cdo. 55 destaca que, al margen de posibles vías alternativas, el destinatario del servicio siempre debe conservar el derecho a la tutela judicial efectiva de un órgano jurisdiccional nacional con respecto a la impugnación de la decisión del prestador de servicios de alojamiento de datos. La información facilitada mediante la declaración de motivos debe ser “clara y fácil de comprender, y tan precisa y específica como sea razonablemente posible en las circunstancias concretas”, permitiendo razonablemente al destinatario del servicio afectado ejercer de manera efectiva las posibilidades de recurso frente a la decisión.

III.3. Notificación de sospechas de delitos

                El artículo 18 RSD impone a los prestadores de servicios de alojamiento de datos la obligación de comunicar de inmediato a las autoridades policiales o judiciales “cualquier información que le haga sospechar que se ha cometido, se está cometiendo o es probable que se cometa un delito que implique una amenaza para la vida o la seguridad de una o más personas”.

La comunicación debe hacerse a las autoridades del Estado miembro o Estados miembros afectados, es decir, aquel o aquellos en los que se sospeche que se ha cometido, se está cometiendo o se cometerá el delito, o aquel en el que resida o se encuentre el presunto delincuente, o en el que resida o se encuentre la víctima del presunto delito. Si el prestador no puede determinar el Estado miembro afectado, se prevé que la comunicación se haga a Europol o a las autoridades policiales del Estado miembro en que esté establecido o en el que su representante legal resida o esté establecido.

            En materia de responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios, el Capítulo II del RSD arranca con la reproducción en los artículos 4 a 6 y 8 de las normas contenidas en los artículos 12 a 15 DCE, que se mantienen -eso sí, formando ahora parte de un reglamento y no de una directiva- como las disposiciones esenciales en este ámbito. El fundamento para la supresión de estas normas de la DCE y su incorporación en el RSD se encuentra en superar las divergencias nacionales en la transposición y aplicación de la Directiva, con el propósito de reforzar la claridad y la coherencia en este ámbito (cdo. 16 RSA). El preámbulo del RSD recoge el criterio ya consolidado de que el objeto de estas normas, que presentan alcance horizontal y son aplicables con independencia del tipo de responsabilidad (sin perjuicio del régimen específico instaurado en el ámbito de la propiedad intelectual por el art. 17 de la Directiva 2019/790 incorporado en el art. 73 del Real Decreto-ley 24/2021), es prever exenciones de responsabilidad a favor de los intermediarios con respecto a los contenidos ilícitos proporcionados por sus usuarios. No se trata, por lo tanto, de disposiciones que establezcan un fundamento para exigir responsabilidad a tales prestadores, lo que deberá determinarse conforme a la legislación aplicable cuando no se beneficien de la exención de responsabilidad (cdo. 17 RSD). Las normas mencionadas del RSD contienen las “exenciones condicionales” relativas a mera transmisión (art. 4), memoria caché (art. 5), alojamiento de datos (art. 6), así como la prohibición de imponer a los intermediarios una obligación general de monitorización o de búsqueda activa de hechos (art. 8). Las modificaciones en el texto de esas normas son mínimas, salvo el significativo añadido en el artículo 6.3 en relación con el reforzamiento en materia de protección de los consumidores. En particular, se mantiene el importante criterio de que esas exenciones de responsabilidad no afectan a la posibilidad de que un órgano competente adopte requerimientos contra intermediarios que se beneficien de ellas, en particular para exigirles que pongan fin a una infracción o que la impidan, por ejemplo, procediendo a retirar determinados contenidos ilícitos de sus servicios o bloqueando el acceso a los mismos por parte de sus usuarios (cdo. 25 y arts. 4.3, 5.2 y 6.4 RSD).

Ahora bien, esas normas se han visto complementadas mediante la incorporación en el mencionado Capítulo II del RSD de normas no contenidas en la DCE, en relación con las medidas voluntarias frente a contenido ilícitos adoptadas por los intermediarios (art. 7), las ordenes de actuación contra contenidos ilícitos adoptadas frente a intermediarios (art. 8), así como las ordenes de proporcionar información específica sobre usuarios de sus servicios (art. 9). Una vez analizadas esas novedades (I a V, infra), valoraré la situación tras la adopción del RSD en lo relativo a dos aspectos especialmente controvertidos en materia de exención de responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento de datos. En primer lugar, haré referencia la concreción de los beneficiarios de la exención, quienes, en tanto que intermediarios, han de limitarse a una “prestación neutra” del servicio (VI, infra). En segundo lugar, abordaré la interacción de la tradicional exención de responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento de datos, ahora contenida en el artículo 6 RSD, con los elementos más novedosos de este nuevo instrumento, en concreto el detallado conjunto de obligaciones de diligencia debida establecidas en su Capítulo III y el marco previsto para su aplicación en el Capítulo IV (VII, infra).

I. Conservación de las exenciones de mera transmisión, copia caché y alojamiento de datos: novedades en materia de alojamiento

                De las tres categorías previstas de exenciones de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación, la formulación de las relativas a mera transmisión y copia caché -complementadas ahora por la inclusión por separado de la definición de estos servicios en términos que no constituyen una novedad (art. 3.g) i y ii RSD)- permanecen en lo sustancial inalteradas, tanto en su texto como en las precisiones recogidas en los considerandos, como ilustra la comparación del cdo. 21 y los arts. 4 y 5 del RSD con el cdo. 43 y los arts. 12 y 13 de la DCE. Conforme al cdo. 20 RSD, ejemplos de servicios intermediarios susceptibles de ser considerados de “mera transmisión” son “los puntos de intercambio de internet, los puntos de acceso inalámbrico, las redes privadas virtuales, los servicios de DNS y traductores DNS, los registros de nombres de dominio de primer nivel, los registradores, las autoridades de certificación que expiden certificados digitales, la transmisión de voz por internet y otros servicios de comunicación interpersonal”. Ejemplos de servicios intermediarios de “memoria caché” son “los proxies inversos o los proxies de adaptación de contenidos” (cdo. 29).

Por el contrario, la exención en materia de alojamiento de datos se ha visto complementada con alguna regla adicional y con modificaciones en los considerandos. Ahora bien, los componentes esenciales de la exención del artículo 14 DCE se mantienen en el artículo 6 RSD. En concreto, permanece la caracterización de este tipo de servicios de intermediación como “consistente en almacenar información facilitada por un destinatario del servicio” (arts. 3.g) iii y 6.1 RSD), de modo que típicamente incluye servicios como “la computación en nube, el alojamiento web, los servicios remunerados de referenciación o los servicios que permiten compartir información y contenidos en línea, incluido el almacenamiento y el intercambio de archivos” (cdo. 29). Los términos “dato” e “información” deben entenderse en sentido amplio a los efectos de la definición reseñada, como referidos a cualquier contenido susceptible de ser difundido a través de Internet. “Destinatario del servicio” es toda persona que utilice un servicio intermediario, por ejemplo, para buscar información o para hacerla accesible, incluyendo, por ejemplo, el exponerse a la información alojada en el intermediario (art. 3.b y p RSD).

También mantiene el artículo 6.1 RSD el aspecto capital las condiciones de las que se hace depender que el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de la información almacenada a petición del destinatario: bien que “no tenga conocimiento efectivo de una actividad ilícita o de un contenido ilícito y, en lo que se refiere a solicitudes de indemnización por daños y perjuicios, no sea consciente de hechos o circunstancias que pongan de manifiesto la actividad ilícita o el contenido ilícito” (letra a), o bien que “en cuanto tenga conocimiento o sea consciente de ello,… actúe con prontitud para retirar el contenido ilícito o bloquear el acceso a este” (letra b).

La exención va referida a los prestadores de servicios de alojamiento en su conjunto, de modo que si bien el RSD introduce diversas subcategorías novedosas en comparación con la DCE, como “plataforma en línea”, “plataforma en línea que permita a los consumidores celebrar contratos a distancia con comerciantes”, “motor de búsqueda en línea”, estas subdivisiones son relevantes básicamente al concretar el alcance de las obligaciones de diligencia debida establecidas en el Capítulo III, pero no, en principio, al fijar los beneficiarios de la exención de responsabilidad prevista en el artículo 6 RSD, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación acerca del añadido introducido en el artículo 6.3 RSD. El artículo 6.2 RSD, al igual que hacía el artículo 14 DCE, precisa que la exención no se aplica cuando el destinatario del servicio actúa bajo la autoridad o el control del prestador de servicios, circunstancia que se indica ahora que puede darse, por ejemplo, cuando una plataforma que permite celebrar contratos a distancia determina el precio de los productos o servicios ofertados a través de ella (cdo. 23).

La novedad de alcance que introduce el artículo 6 RSD frente al texto del artículo 14 DCE es la inclusión de un nuevo apartado tercero, que establece una disposición específica respecto de la responsabilidad en materia de protección de los consumidores en relación con la actividad de las plataformas en línea que permitan que los consumidores celebren contratos a distancia con comerciantes (categoría de plataformas sobre la que se proyectan obligaciones de diligencia debida específicas conforme los arts. 29 a 32 RSD). Según el artículo 6.3 RSD, una plataforma de ese tipo no puede beneficiarse de la exención de responsabilidad en esa materia cuando “presente el elemento de información concreto, o haga posible de otro modo la transacción concreta de que se trate, de manera que pueda inducir a un consumidor medio a creer que esa información, o el producto o servicio que sea el objeto de la transacción, se proporcione por la propia plataforma en línea o por un destinatario del servicio que actúe bajo su autoridad o control”. Como meros ejemplos de situaciones en las que pueden concurrir esas circunstancias se menciona el que la plataforma no muestre claramente la identidad del comerciante o no revele la identidad o datos de contacto de éste hasta después de la formalización del contrato entre el comerciante y el consumidor, así como cuando la plataforma comercialice el producto o servicio en su propio nombre en lugar de en nombre del comerciante que lo suministra (cdo. 24).

Sin perjuicio de que el criterio que establece el artículo 6.3 RSD resulta adecuado e incluso cabe sostener que, a falta de una previsión específica sobe el particular, también el artículo 14 DCE debía ser interpretado en ese sentido, se trata de un añadido cuya inclusión en esos términos en una norma horizontal como es la relativa a los servicios de alojamiento puede resultar cuestionable. Ciertamente, el contenido de ese añadido en sí mismo no parece cuestionable, pero sí puede serlo el que se configure como algo específico en relación con la eventual responsabilidad derivada del Derecho del consumo, pues cabe entender que un resultado similar en lo relativo a la no aplicación de la exención de responsabilidad del prestador de servicio de alojamiento concernido se debe imponer en ese tipo de situaciones cuando la exigencia de responsabilidad deriva de ilícitos de otro tipo, como por ejemplo, la eventual vulneración de derechos de marca resultante de la comercialización de productos a través de la plataforma. Como ilustra la práctica ante el Tribunal de Justicia, son bien conocidas las reclamaciones en relación con la eventual vulneración de derechos de propiedad industrial por el intermediario (veánse, por ejemplo, en relación con ciertas prácticas de Amazon, los asuntos Coty Germany, C 567/18 y Louboutin, asuntos acumulados C‑148/21 y C‑184/21). La no aplicación de la exención responsabilidad se configura como un presupuesto para que eventualmente la plataforma pueda ser considerada responsable frente al titular de derechos sobre la marca con base en las normas que resulten de aplicación. En este contexto, la referencia específica a los ilícitos derivados de la vulneración del “Derecho en materia de protección de los consumidores” en el artículo 6.3 RSD, no debe ser obstáculo para alcanzar ese mismo resultado respecto de otro tipo de ilícitos en circunstancias similares (y en las que, por cierto, tampoco resultará extraño que los intereses de los consumidores puedan verse afectados, como suceden en el ámbito de la competencia desleal o de la protección de marcas).

II. Adopción por los intermediarios de medidas voluntarias frente a contenido ilícitos

               Como aparente novedad frente a la DCE, el artículo 7 RSD contempla la inclusión de una norma orientada a no disuadir la implantación por los prestadores de servicios intermediarios de mecanismos voluntarios para detectar, identificar y retirar o bloquear contenidos ilícitos que se encuentren en sus servicios, de modo que se prevé que el empleo motu proprio de tales mecanismos no resulta por sí solo un elemento que pueda determinar que el prestador quede privado de la exención de responsabilidad. De hecho, cabe sostener que la implantación de ese tipo de medidas debería resulta en muchas situaciones un presupuesto para considerar que el intermediario ha actuado con el nivel de diligencia mínimo que le es exigible para beneficiarse de la exención de responsabilidad.

En todo caso, el criterio que establece ahora expresamente el artículo 7 RSD se corresponde con la jurisprudencia del TJUE en relación con la DCE, que ya había constatado que el hecho de que el operador de una plataforma aplique voluntariamente medidas técnicas para detectar contenidos que puedan resultar ilícitos no implica que, con ello, dicho operador desempeñe un papel activo que le confiera el conocimiento o el control de tales contenidos lo que lleve a excluirlo del régimen de exención de responsabilidad del artículo 14.1 DCE, que se corresponde con el artículo 6.1 RSD (STJUE de 22 de junio de 2021, YouTube y Cyando, C‑682/18 y C‑683/18, EU:C:2021:503apdo. 109),

                Esta nueva norma del RSD va referida expresamente a situaciones en las que el intermediario adopta voluntariamente esas medidas “de buena fe y de modo diligente”.  Su considerando 26 precisa que esa exigencia requiere “actuar de manera objetiva, no discriminatoria y proporcionada, teniendo debidamente en cuenta los derechos e intereses legítimos de todas las partes implicadas, y proporcionar las garantías necesarias contra la retirada injustificada de contenidos lícitos”, para lo que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el resto del Reglamento, especialmente en su Capítulo III, así como la necesidad de que las herramientas automatizadas que puedan emplearse sean fiables a los efectos de limitar el número de retiradas erróneas. Incluye también el considerando 26 la precisión de que la mera adopción de buena fe de medidas para dar cumplimiento a requisitos del Derecho de la UE, incluidos los que establece el RSD, no debe excluir que el intermediario pueda acogerse a las exenciones de responsabilidad, en particular porque no debe considerase que afectan a la eventual prestación del servicio de forma neutra.

III. Inexistencia de obligación general de monitorización o de búsqueda activa de hechos

               El artículo 8 RSD reproduce en lo esencial el contenido del artículo 15.1 DCE relativo a la inexistencia de una obligación general de supervisión y de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas. El considerando 30 reafirma que los intermediarios no deben estar sujetos a una obligación de monitorización con respecto a obligaciones de carácter general, así como que nada de lo dispuesto en el RSD debe interpretarse como una “obligación general” de que los prestadores intermediarios adopten medidas proactivas en relación con contenidos ilícitos. Al mismo tiempo, pone de relieve que lo anterior no afecta a posibles obligaciones de monitorización en un caso específico, con referencia expresa a la posibilidad de que las órdenes que adopten las autoridades nacionales competentes incluyan ese tipo de obligaciones, conforme a la interpretación del TJUE.

Cabe recordar que en su sentencia Glawischnig-Piesczek el Tribunal de Justicia destacó que la imposición de obligaciones de supervisión “en casos específicos” no queda cubierta por la prohibición recogida ahora en el artículo 8.1 RSD, como sucede en aquellos supuestos en los que la retirada va referida a información precisa incluida en la red social por uno de sus usuarios -en el caso concreto se trataba de una orden dirigida contra Facebook-  que ha sido declarada ilícita por un tribunal del Estado miembro en cuestión (apdos. 34 y 35 de la sentencia Glawischnig-Piesczek).

Ciertamente, en la jurisprudencia del TJUE relevante a estos efectos destaca su sentencia de 3 de octubre de 2019, Glawischnig-Piesczek C-18/18, EU:C:2019:821. Otras sentencias anteriores relevantes a estos efectos del TJUE son las siguientes: STJUE de 12 de julio de 2011, L’Oréal, C 324/09, EU:C:2011:474l; STJUE de 16 de febrero de 2012, SABAM, C‑360/10, EU:C:2012:85; STJUE de 24 de noviembre de 2011,  Scarlet Extended, C-70/10, EU:C:2011:771; STJUE de 27 de marzo de 2014, UPC Telekabel Wien, C‑314/12, EU:C:2014:192; y STJUE de 15 de diciembre de 2016, Mc Fadden, C‑484/14,EU:C:2016:689.  En su jurisprudencia posterior a Glawischnig-Piesczek, aunque en relación con la propiedad intelectual, cabe hacer referencia a la STJUEde 22 de junio de 2021, YouTube y Cyando, C‑682/18 y C‑683/18, EU:C:2021:503, y a la STJUE de 26 de abril de 2022 en el asunto Polonia / Parlamento y Consejo, C‑401/19, EU:C:2022:297, en la que el TJUE cita expresamente (apdo. 74) la conocida STEDH de 16 de junio de 2015, Delfi AS c. Estonia, también de gran relevancia a estos efectos.

                En la sentencia Glawischnig-Piesczek el Tribunal vinculó la concreción del tipo de medidas de supervisión que pueden imponerse sin menoscabar esa prohibición con el nivel de los riesgos generados por el servicio que presta el intermediario (apdo. 36) y la necesidad de llevar a cabo una ponderación entre los diversos derechos fundamentales implicados en el caso concreto (apdo. 44), entre los que pueden estar el derecho al honor y la intimidad, el derecho a la libertad de expresión, la libertad de información, la libertad de empresa... Este enfoque favorece la posibilidad de adoptar tales medidas con una alcance material que incluya la extensión de la supervisión a contenidos similares pero no idénticos a los declarados ilícitos e incluso difundidos por otros usuarios del servicio (por ejemplo, de la red social en cuestión), lo que se corresponde con que no cabe excluir que en ocasiones medidas de retirada relativas a “contenidos similares” de “otros usuarios” puedan ser precisas y estar configuradas de manera que no impongan soluciones excesivamente costosas ni menoscaben de manera excesiva la libertad de expresión ni el resto de derechos fundamentales afectados. En este sentido, mandamientos relativos a la retirada o bloqueo de todos los contenidos idénticos a los declarados ilícitos alojados en la red social se consideraron compatibles con la prohibición de una obligación general de supervisión, habida cuenta de lo específico de los contenidos sobre los que se proyecta (apdo. 37). Además, el Tribunal consideró que también mandamientos de retirada de contenidos similares a los declarados ilícitos pueden ser adoptados sin infringir la prohibición de imponer obligaciones generales de supervisión, poniendo de relieve que mandamientos que se extiendan a contenidos similares, que transmiten esencialmente el mismo mensaje, pueden ser necesarios para hacer efectiva la cesación del acto ilícito y evitar su repetición (apdo. 41).

El Tribunal de Justicia aportó las pautas para concretar cuándo la extensión del mandamiento de retirada a contenidos similares a los declarados ilícitos respeta la prohibición de imponer obligaciones generales de supervisión. Debe tratarse de contenidos similares que “contengan elementos concretos debidamente identificados por el autor de la medida cautelar, como el nombre de la persona víctima de la infracción constatada anteriormente, las circunstancias en las que se ha comprobado dicha infracción, así como un contenido similar al que se ha declarado ilícito. En cualquier caso, las diferencias en la formulación de ese contenido similar con respecto al contenido declarado ilícito no deben obligar al prestador de servicios de alojamiento de datos de que se trate a realizar una apreciación autónoma del referido contenido” (apdos. 45 a 47 de la sentencia Glawischnig-Piesczek). Además, como se destaca en el fallo, debe tratarse de mensajes “cuyo contenido permanezca esencialmente inalterado con respecto al que dio lugar a la declaración de ilicitud”.

                Con posterioridad, en su sentencia de 26 de abril de 2022 en el asunto Polonia / Parlamento y Consejo, C‑401/19, EU:C:2022:297, el TJUE puso de relieve que una norma como la del artículo 8 RSD fija una garantía adicional para el respeto del derecho a la libertad de expresión y de información de los usuarios de los servicios para compartir contenidos en línea, en la medida en que implica que no puede obligarse a ese tipo de prestadores a evitar que se carguen contenidos que requieran una apreciación autónoma y un análisis individualizado de contenidos cuya ilicitud resulte incierta (apdo. 90, con referencia a la sentencia Glawischnig‑Piesczek).

IV. Ordenes de actuación contra contenidos ilícitos

                Particular interés presenta la novedad que representa el artículo 9 RSD, relativo a las órdenes de actuación contra elementos de contenidos ilícitos concretos que las autoridades judiciales o administrativas de los Estados miembros puedan adoptar frente a intermediarios con base en la legislación que resulta aplicable. Se trata de una norma que, como constata el cdo. 30 RSD, no regula el fundamento para la adopción de mandamientos de ese tipo, su ámbito de aplicación territorial ni su eficacia transfronteriza, pero sí busca armonizar ciertas condiciones mínimas de esas órdenes, para facilitar su cumplimiento en el contexto transfronterizo y evitar cargas excesivas a los intermediarios, para lo que impone ciertas obligaciones con respecto a su configuración por las autoridades competentes, así como obligaciones a los intermediarios en relación con tales mandamientos. Además, las condiciones y los requisitos que establece el artículo 9 RSD se entienden sin perjuicio del Derecho procesal nacional (art. 9.6).

                Con respecto a la configuración de este tipo de órdenes, el artículo 9.2 RSD prevé que deban cumplir una serie de condiciones antes de ser transmitidas al prestador de servicios intermediarios al que se dirige el mandamiento de actuar contra uno o varios elementos concretos de contenido ilícito. En primer lugar, con respecto a su contenido se establece que la orden debe incluir los siguientes elementos: una referencia a su fundamento jurídico; motivación acerca de la calificación como ilícita de la información en cuestión; la identificación de la autoridad emisora; la identificación y localización del contenido ilícito (como un URL exacto); los mecanismos de recurso disponibles para el intermediario y para el destinatario del servicio que haya proporcionado el contenido de que se trate; y, en su caso, información sobre qué autoridad debe recibir la información sobre el curso dado las órdenes. En segundo lugar, el artículo 9.2.b) exige que el ámbito territorial de la orden se limite a lo estrictamente necesario para alcanzar su objetivo. Por último, el artículo 9.2.c) regula la lengua en la que debe transmitirse la orden al prestador de servicios intermediarios, así como su envío al punto de contacto designado por el prestador. En todo caso, el RSD prevé que sus disposiciones en este ámbito deben entenderse sin perjuicio del Reglamento Bruselas I bis y del Derecho procesal nacional, lo que puede llevar a que resulten aplicables condiciones adicionales o incluso que deban adaptarse o no aplicable algunas de las condiciones previstas en el RSD (cdo. 34 RSD). 

                Por lo demás, el artículo 9 regula la obligación de los intermediarios que reciban una orden de actuación contra contenidos ilícitos de ese tipo de informar sin dilación indebida a la autoridad que haya dictado la orden, o a cualquier autoridad especificada en ella, de cualquier curso dado a la misma (apdo. 1). Asimismo, prevé la transmisión de la orden por la autoridad que la dicte u otra especificada en ella al coordinador de servicios digitales de su Estado miembro (art. 9.3), quien la transmitirá, sin dilación indebida, a todos los demás coordinadores de servicios digitales (arts. 9.4 y 95 RSD). Se impone al prestador de servicios de intermediación la obligación de informar al destinatario afectado de la orden recibida (incluida su motivación, vías de recurso disponibles y ámbito territorial) y del curso dado a la misma, a más tardar cuando se dé curso a la orden, o en el momento que determine la autoridad emisora en la orden (art. 9.5). No obstante, se contempla que algunas de estas obligaciones de información pueden retrasarse con base en la legislación que resulte aplicable, en particular en el marco de un proceso penal, civil o administrativo (cdo. 34 RSD).

                Resulta de interés detenerse en lo dispuesto en el mencionado artículo 9.2.b) RSD, según el cual los Estados miembros deben velar por “que el ámbito de aplicación territorial de dicha orden, en virtud de las disposiciones aplicables del Derecho de la Unión y nacional, incluida la Carta y, en su caso, los principios generales del Derecho internacional, se limite a lo estrictamente necesario para alcanzar su objetivo.” También a este respecto son muy relevantes las pautas que proporciona la mencionada sentencia Glawischnig-Piesczek.

Cabe recordar que el Tribunal de Justicia puso de relieve que la DCE no contenía normas que limiten el alcance territorial de las medidas frente a los intermediarios, de modo que no se opone a que eventualmente se puedan adoptar medidas de alcance mundial (apdos. 49 y 50 de la sentencia Glawischnig-Piesczek), si bien ello no implica que la DCE proporcione tampoco un fundamento jurídico para su adopción, ni que la adopción de tales medidas pueda tener lugar sin respetar determinados presupuestos y tener en cuenta otras consideraciones. El Tribunal de Justicia en relación con la adopción de medidas con semejante alcance se limitó a establecer que resulta “necesario garantizar la coherencia de las normas de la Unión en ese ámbito con las normas aplicables a nivel internacional” (apdo. 51), así como que los Estados miembros velar por que las medidas que adopten y que producen efectos a escala mundial tengan debidamente en cuenta esas normas aplicables a nivel internacional (apdo. 52), sin aportar ulteriores elementos de concreción.

Como recoge su cdo. 30, tampoco el RSD, y en concreto su artículo 9, regula el ámbito de aplicación territorial de las medidas frente a contenidos ilícitos ni los presupuestos que condicionan el alcance de las medidas susceptibles de ser adoptadas. A modo de ejemplo, presupuesto necesario de la eventual adopción de medidas de retirada de contenidos con alcance mundial es que el órgano al que se solicitan tenga competencia judicial internacional para adoptarlas (por ejemplo, por encontrarse en su territorio el domicilio del demandado, el lugaro de origen del daño o el centro de intereses de la víctima de la lesión de derechos de la personalidad, conforme a los arts. 4 y 7.2 del Reglamento 1215/2012). Ahora bien, que concurra el presupuesto necesario de que el tribunal que conoce del asunto tenga competencia sin restricción territorial, no es suficiente, pues el contenido y alcance de las medidas que adopte estará condicionado por cuestiones de fondo (como señaló el Abogado General en el apartado 86 de las conclusiones en el asunto Glawischnig-Piesczek). En este sentido, el considerando 36 del RSD prevé que el ámbito territorial de las órdenes contra contenidos ilícitos debe establecerse sobre la base del Derecho de la Unión o nacional aplicable que permita dictarlas.

La contención en la adopción de medidas dirigidas frente al intermediario, que el artículo 9.2.b) RSD refuerza, resulta plenamente coherente con el contraste entre el alcance potencialmente global de las actividades del intermediario -por ejemplo, de ciertas redes sociales y plataformas- y la organización política del mundo. Ciertamente, en el mundo coexiste una pluralidad de ordenamientos de base territorial que regulan las actividades en Internet en un contexto de ausencia de estándares globales en relación con la licitud de los contenidos difundidos y las actividades desarrolladas en Internet.

Asimismo, ese enfoque restrictivo es coherente con la constatación de que puede resultar imposible obtener el reconocimiento y ejecución de las resoluciones, en especial fuera de la UE. Ese planteamiento comedido se traducirá normalmente en la adopción de medidas frente al intermediario que hagan imposible el acceso a los contenidos desde el foro, típicamente a través de medidas de geolocalización, pero no ordenen su retirada a nivel mundial. Se trata de un planteamiento coherente con el resultado alcanzado por el Tribunal de Justicia con respecto al llamado derecho al olvido en su sentencia de 24 de septiembre de 2019, C-507/17, Google (Alcance territorial del derecho a la retirada de enlaces), EU:C:2019:772.

En esta línea, el considerando 36 establece como criterio de base que “el efecto de la orden debe limitarse, en principio, al territorio del Estado miembro emisor, a menos que el carácter ilícito del contenido se derive directamente del Derecho de la Unión o la autoridad emisora considere que los derechos en cuestión requieren un ámbito territorial más amplio, de conformidad con el Derecho de la Unión y el Derecho internacional, teniendo en cuenta al mismo tiempo los intereses de la cortesía internacional”. Este planteamiento restrictivo no impide la eventual adopción de órdenes respecto de territorios más allá del Estado miembro emisor cuando concurran las circunstancias adecuadas. Por ejemplo, en situaciones en las que un tribunal de un Estado miembro tenga competencia sin limitación territorial respecto de la difusión de contenidos ilícitos (por ejemplo, por ir la demanda relativa a la infracción de marcas nacionales en varios Estados dirigida frente al responsable de la actividad infractora domiciliado en un Estado miembro de la Unión) y la adopción de las medidas en cuestión se subordine a la aplicación de las legislaciones de esos varios Estados respecto de sus respectivos territorios.

En lo relativo a la interacción entre el artículo 9 RSD y la DCE, el considerando 38 RSD incluye la precisión de que en la medida en que las órdenes de actuación se refieran a elementos de contenido concretos de carácter ilícito su imposición a intermediarios establecidos en otro Estado miembro no limita la prestación tranfronteriza de sus servicios, de modo que no resulta de aplicación el criterio del Estado miembro de origen del artículo 3 DCE, ni sus disposiciones sobre la necesidad de justificar medidas de excepción.

V. Órdenes de proporcionar información específica sobre usuarios de sus servicios

                El artículo 10 RSD establece un régimen muy similar al previsto en el artículo 9 RSD pero en relación con la configuración de las órdenes adoptadas por las autoridades judiciales o administrativas nacionales para que los intermediarios proporcionen información específica sobre uno o varios destinatarios individuales del servicio, así como respecto de las obligaciones que se imponen a los prestadores de servicios intermediarios, la autoridad que dicta la orden y el coordinador de servicios digitales correspondiente. En este caso, el ámbito territorial de la orden no se considera un elemento relevante, sino que se impone la exigencia de que la orden “solo requiera que el prestador aporte información ya recabada para los fines de la prestación del servicio y que esté bajo su control” (art. 10.2.b RSD).

VI. Delimitación de los beneficiarios de las exenciones de responsabilidad

Una eventual carencia del RSD en lo relativo al régimen de responsabilidad aplicable tiene que ver con la ausencia de concreción acerca de un elemento clave, como es la precisión del concepto de prestadores de servicios intermediarios. La regulación de tales servicios es el objeto del RSD (art. 1), que deja claro que no resulta de aplicación a ningún servicio que no sea un servicio intermediario (art. 2.2), pero, como ha quedado ya señalado, al definir esa categoría en su artículo 3.g) se limita a señalar que un “servicio intermediario” significa un servicio de “mera transmisión”, de “memoria cache” o de “alojamiento de datos”.

La caracterización de un servicio como de intermediación es determinante para que se pueda beneficiar de alguna de esas exenciones de responsabilidad, de modo que, visto desde otra perspectiva, condiciona decisivamente el que eventuales reclamaciones de responsabilidad frente, por ejemplo, a las plataformas puedan prosperar. De este modo, la valoración de si, por ejemplo, el proveedor de alojamiento de contenidos de los usuarios de sus servicios tiene o no “conocimiento de la ilicitud” (en los términos del art. 6.1 RSD) deviene innecesario cuando el prestador de servicios en línea no reúne las condiciones para ser considerado como un intermediario respecto de esos contenidos, aunque hayan sido introducidos en sus servicios por terceros (destinatarios de sus servicios). En tal caso, sencillamente la actividad del proveedor de la plataforma, red social o sitio de Internet de que se trate, quedaría al margen de la limitación de responsabilidad del artículo 6 RSD, como sucede en el marco previo con el artículo 14 DCE y el artículo 16 LSSI.

El RSD no incorpora en principio reglas adicionales al respecto –sin perjuicio de la aclaración en su art. 6 de que una actitud activa en relación con la supresión de contenidos ilícitos no implica una pérdida de la posibilidad de acogerse a las exenciones de responsabilidad - e insiste en la continuidad del régimen previo y la relevancia de la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para que un prestador de servicios de alojamiento pueda ser calificado como un prestador intermediario en el sentido del artículo 14 DCE (art. 6 RSD) es necesario que se limite a “una prestación neutra de dicho servicio mediante un tratamiento meramente técnico y automático de los datos facilitados por sus clientes”, lo que se contrapone a los supuestos en los que desempeña un papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de tales datos (SSTJUE de 23 de marzo de 2010, Google France y Google, C-236/08 a C-238/08, EU:C:2010:159; de 12 de julio de 2011, L’Oréal, C 324/09, EU:C:2011:474; y STJUE de 22 de junio de 2021, YouTube y Cyando, C‑682/18 y C‑683/18, EU:C:2021:503, apdo. 106). A modo de ejemplo, cabe recordar que en la sentencia L’Oréal, en relación con las ofertas introducidas por los usuarios del mercado electrónico eBay, el Tribunal puso de relieve que: “Cuando […] este operador presta una asistencia consistente, entre otras cosas, en optimizar la presentación de las ofertas de venta en cuestión o en promover tales ofertas, cabe considerar que no ha ocupado una posición neutra entre el cliente vendedor correspondiente y los potenciales compradores, sino que ha desempeñado un papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de los datos relativos a esas ofertas”, de modo que no puede beneficiarse de la excepción prevista en el artículo 14 DCE (apdo. 116).

A la luz de este criterio, cabría pensar que ciertas prácticas de determinadas redes sociales y plataformas que alojan y gestionan contenidos introducidos por sus usuarios justificarían un examen detallado antes de concluir que su actividad es la de un prestador de servicios de alojamiento que desempeña una posición neutra a los efectos de ser considerado como intermediario para beneficiarse de la exención de responsabilidad prevista en la DCE (y la LSSI). Por ejemplo, ese podría ser el caso con respecto a contenidos introducidos por usuarios pero que son sugeridos por la propia plataforma o red social –fruto de la actividad de sus propios algoritmos- como de posible especial interés para un usuario con el objetivo de captar su atención y retenerle en el servicio o sitio web en cuestión. Con independencia de que no interfiera en el contenido de la información subida por el usuario del servicio, el algoritmo y la actividad de ciertas plataformas resultan normalmente determinantes de que a un concreto contenido accedan en mayor o menor medida los usuarios precisamente como consecuencia de una intervención de la plataforma destinada típicamente a promover su propio negocio mediante la incitación al acceso a algunos de sus contenidos. La selección e interés de la propia plataforma resultan determinantes del acceso por el usuario a esos concretos contenidos y no otros.

Ahora bien, aunque no abordando específicamente la cuestión de la neutralidad, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha evolucionado en el sentido considerar que el que el operador de la plataforma “proceda a una indexación automatizada de contenidos subidos a esa plataforma y de que esta contenga una función de búsqueda y recomiende vídeos en función del perfil o de las preferencias de los usuarios no puede bastar para considerar que ese operador tiene un conocimiento «concreto» de las actividades ilícitas realizadas en esa misma plataforma o de las informaciones ilícitas almacenadas en ella” (STJUEde 22 de junio de 2021, YouTube y Cyando, C‑682/18 y C‑683/18, EU:C:2021:503, apdo. 114). Se trata de términos que aparecen ahora prácticamente reproducidos en el considerando 22 del RSD.

El RSD no aborda en su articulado estas cuestiones en relación con la definición de los servicios de intermediación (y la concreción de cuándo se prestan de forma neutra), pero algunos elementos de su contenido favorecen una interpretación amplia de esa categoría y de los potenciales beneficiarios de la limitación de responsabilidad. En este sentido, como ejemplos de situaciones en las que el servicio no se presta de forma neutra, el considerando 20 RSD se refiere a situaciones muy alejadas de prácticas habituales de recomendación de contenidos por parte de plataformas, como aquellas en las que el intermediario colabora deliberadamente con un destinatario del servicio a fin de llevar a cabo actividades ilícitas, o cuando ofrece sus servicios con el propósito principal de facilitar actividades ilícitas.

El RSD parece construido sobre la base de que el empleo de un “sistema de recomendación” -categoría definida en el art. 3.s) RSD- resulta habitual en muchos prestadores de servicios de alojamiento y no parece menoscabar por sí sola la prestación neutra del servicio y, con ello, la consideración como intermediario a los efectos de poder beneficiarse de la exención.  En concreto, el artículo 27 RSD, relativo a la transparencia en relación con los sistemas de recomendación, en combinación con su artículo 3.s) parecen favorecer el criterio de que la intervención de la plataforma en la recomendación de determinados contenidos a un concreto usuario no menoscaba su caracterización como intermediaria, si bien el cumplimiento por el prestador del servicio de las obligaciones impuestas en su Capítulo III puede condicionar la posibilidad de que se beneficie de la inmunidad prevista en el artículo 6.

VII. Interacción entre la exención de responsabilidad por alojamiento de contenidos y las obligaciones de diligencia debida

                Otro aspecto de gran interés al concretar el alcance de la exenciones de responsabilidad, en particular, la del artículo 6 RSD respecto de la prestación de servicios de alojamiento de datos, es en qué medida la actuación con un cierto nivel de diligencia por parte del intermediario es presupuesto para que se pueda beneficiar de la exención y, en concreto, un elemento relevante al apreciar si ha tenido conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita a los efectos del artículo 6.1 RSD. Apreciar si el prestador de servicios de alojamiento de contenidos ha actuado con la diligencia debida exige, entre otros elementos, valorar los riesgos que para la difusión de contenidos ilícitos (proporcionados por sus usuarios) que pueden lesionar gravemente derechos de terceros presenta el modelo de negocio por el que libremente ha optado el prestador de servicios respecto del que se plantea si no tiene conocimiento efectivo de la ilicitud de contenidos alojados en sus servicios, de cara a poder beneficiarse del “puerto seguro”. A modo de ejemplo, quien presta servicios de alojamiento de contenidos a usuarios –o clientes- previamente identificados de manera precisa –por ejemplo, en ciertas situaciones en los que se trata de servicios de pago-, lleva a cabo típicamente una actividad que genera muchos menos riesgos de difusión de contenidos ilícitos que los modelos de negocio a los que responden las redes sociales, plataformas y páginas web que gestionan y difunden contenidos de sus usuarios, sin control efectivo previo de la identidad de tales usuarios. Esa disparidad de riesgos derivada de los distintos modelos de negocio condiciona la apreciación de las medidas que el intermediario debe adoptar para que se pueda concluir que ha actuado con la diligencia debida, de modo que se beneficie de la limitación de responsabilidad, al no tener conocimiento efectivo de la ilicitud.

Desde el punto de vista de la ponderación entre derechos fundamentales, incluida la salvaguarda de la libertad de expresión e información, considerar que el intermediario debe haber actuado con un cierto nivel de diligencia es presupuesto para que se pueda beneficiar de la exención de responsabilidad resulta plenamente coherente con la jurisprudencia del TEDH (véase, por ejemplo, el apdo. 88 de la STEDH de 10 de octubre de 2013 en el asunto Delfi AS c Estonia, 64569/09, y la relevancia del análisis de si el intermediario había “fulfilled its duty of diligence”). Se trataba de una idea que también tenía reflejo de alguna manera en el cdo. 48 DCE, que hace referencia a ese deber de diligencia.

Ahora bien, el RSD no contempla esta circunstancia de manera expresa. Su considerando 22 incluye la precisión de que no cabe considerar que el intermediario obtenga “conocimiento efectivo o consciencia” de actividades o contenidos ilícitos por el mero hecho de que “sea consciente, de manera general, de que su servicio también se utiliza para almacenar contenidos ilícitos”. En todo caso, esa afirmación es compatible con que considerar que obtiene -o debió obtener- tal “conocimiento efectivo o consciencia” al haber desatendido ciertos deberes de diligencia. La eventual conexión entre un obrar no diligente (en particular de ciertas obligaciones previstas en el Capítulo III del RSD) y la privación de la exención de responsabilidad tiene reflejo en el cdo. 24. Por lo demás, en determinadas circunstancias, esa conexión resulta evidente. Por ejemplo, en casos en que el intermediario no facilita de manera adecuada la información relevante para que se le pueda comunicar de manera eficaz la presencia de tales contenidos en sus servicios (véase, por ejemplo, en nuestra jurisprudencia el penúltimo párrafo del Fdto. de Dcho. 4 de la ya lejana STS (Sala de lo Civil, Secc. 1) núm. 72/2011 de 10 de febrero) o en situaciones en las que, pese a los riesgos inherentes al servicio que ofrece, no dispone siquiera de un mecanismo de notificación y acción respecto de contenidos ilícitos.

La gran novedad del RSD es que en su Capítulo III impone un régimen detallado de obligaciones de diligencia debida (al que me referiré en la siguiente entrada). El RSD no prevé una vinculación entre el incumplimiento de esas normas y la privación de la exención de responsabilidad del artículo 6 RSD, antes al contrario, señala en su cdo. 41 que las obligaciones de diligencia debida son independientes de la cuestión de la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios y deben apreciarse por separado. Sin perjuicio de lo anterior, el incumplimiento de ciertas obligaciones de diligencia elementales (tan básicas algunas de ellas como establecer puntos de contacto para las autoridades y usuarios -con el "fin de facilitar la fluidez y la eficiencia de las comunicaciones... relativas a las materias reguladas por el presente Reglamento", cdo. 42- o implantar mecanismos de notificación y acción) sí debería resultar relevante para apreciar -a la luz de las circunstancias del caso concreto- que el intermediario, habida cuenta de los riesgos que genera el servicio que ofrece y de la falta de diligencia con la que ha actuado, obtuvo -o debió obtener- “conocimiento efectivo o consciencia” de ciertas actividades o contenidos ilícitos a los efectos de no poderse beneficiar de la exención de responsabilidad conforme al artículo 6.1 RSD. En todo caso, otro aspecto novedoso del RSD (al que me referiré en una entrada posterior) es que abre un cauce adicional para exigir responsabilidad al intermediario, al establecer en su artículo 54 un derecho específico a obtener una indemnización de los prestadores de servicios intermediarios por cualquier daño o perjuicio sufrido como consecuencia del incumplimiento por tales prestadores de las obligaciones que el RSD les impone.

                Hoy publica el DOUE el Reglamento (UE) 2022/2065 de 19 de octubre de 2022 relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (Reglamento de Servicios Digitales o RSD). El RSD entrará en vigor dentro de veinte días, pero salvo excepciones puntuales será de aplicación a partir del 17 de febrero de 2024 (art. 93). Se trata de un instrumento que regula las actividades de los prestadores de servicios intermediarios, una subcategoría de los prestadores de servicios de la sociedad de la información a los que va referida la Directiva 2000/31 (DCE). Y lo hace con un extraordinario alcance, de modo que se convierte en la pieza clave para la regulación de ese tipo de servicios, resultando, además, en cierta medida un instrumento complementario del Reglamento (UE) 2022/1925 de Mercados Digitales (RMD). Aunque, pese al transcurso de más de dos décadas, conserva literalmente (sin perjuicio de ciertos añadidos) las normas sobre exención de responsabilidad de los intermediarios de la DCE, cuyos artículos 12 a 15 pasan ahora a estar sustancialmente reproducidos en los artículos 4 a 6 y 8 RSD, la adopción de este instrumento supone una evolución muy profunda, que pretende estar a la altura del cambio radical experimentado por los servicios de Internet, en particular por aquellos que incluyen el alojamiento de datos o contenidos, en estas dos décadas. Ahora bien, junto a la confirmación cuatro lustros después de las normas sobre exención de los prestadores de servicios intermediarios, el RSD incluye en su Capítulo II ciertas reglas adicionales que pretenden complementar las normas preexistentes en materia de responsabilidad, al tiempo que establece en su Capítulo III un conjunto muy elaborado de obligaciones de “diligencia debida” adaptadas a diversas categorías de prestadores de servicios intermediarios. Se trata de obligaciones que pueden resultar en el futuro determinantes tanto para apreciar cuándo el intermediario actúa con la diligencia que le es exigible, como de cara a controlar la presencia de contenidos ilícitos en línea, así como para salvaguardar ciertos derechos de los usuarios de esos servicios, en particular de plataformas. También prevé el RSD nuevos mecanismos de tutela jurídico-pública que pueden representar un cambio significativo, habida cuenta de las tradicionales carencias de la aplicación efectiva del ordenamiento jurídico a muchos de estos prestadores intermediarios, acompañados además de alguna previsión de gran relevancia desde la perspectiva de la tutela jurídico-privada, como el reconocimiento del derecho de los usuarios a ser indemnizados por los intermediarios por los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones previstas en el RSD. 

       En esta primera entrada abordaré el significado del RSD en el marco general de regulación de los servicios intermediarios (I, infra), así como el ámbito de aplicación (II) y la estructura (III) del nuevo instrumento. Dejaré para entradas posteriores, el análisis de sus reglas sobre responsabilidad, que abordaré especialmente desde la perspectiva de las novedades con respecto al régimen previo y la interacción entre el Capítulo III del RSD y las exenciones de responsabilidad (aquí), la presentación de las obligaciones de diligencia debida que el RSD establece y las cuatro subcategorías de prestadores que emplea para permitir graduar su exigencia (aquí, aquí, aquí y aquí). Finalmente, me referiré a la aplicación y ejecución del RSD (aquí).

I. El nuevo Reglamento en el marco general de regulación de los servicios intermediarios

Con el propósito de evitar la fragmentación inherente a la coexistencia de normas nacionales de transposición de la DCE en un contexto en el que los Estados miembros habían comenzado a adoptar por separado normas para hacer frente a la presencia de contenidos ilícitos en Internet, con el riesgo de proliferación de regímenes dispares en relación con ciertos aspectos de la regulación de las plataformas y otros prestadores intermediarios, el RSD establece un régimen uniforme, incluyendo el que normas previamente contenidas en una Directiva, como las normas sobre responsabilidad de la DCE, pasen a ser disposiciones que forman parte de un reglamento. Por consiguiente, las normas de transposición de los Estados miembros sobre esas cuestiones dejarán de ser aplicables.

Sin perjuicio de las innovaciones que introduce, el RSD básicamente no lleva a cabo modificaciones en el marco jurídico preexistente más allá del mencionado cambio de sede normativa de los artículos 12 a 15 DCE, que contienen el marco general –horizontal- en lo relativo a las limitaciones de responsabilidad de los intermediarios. De hecho, conforme al artículo 89 RSD, la DCE permanece inalterada, salvo por la supresión de sus artículos 12 a 15 (art. 89 RSD), y su aplicación no debe verse afectada por el nuevo Reglamento (art. 2.3 RSD). No cabe que los Estados miembros adopten ni mantengan requisitos nacionales relativos a las materias comprendidas en el ámbito de aplicación del RSD, salvo que este lo prevea expresamente, sin perjuicio de la eventual adopción de medidas, eventualmente conforme a lo dispuesto en el artículo 3 DCE, que persigan objetivos de interés público distintos de los perseguidos por el RSD (cdo. 9).

Por otra parte, su artículo 2.4 establece que el RSD debe entenderse sin perjuicio de las normas contenidas en otros actos de la Unión relativos a otros aspectos de la prestación de servicios intermediarios o que lo completan.  Al relacionar esos otros actos, menciona en primer lugar la Directiva 2010/13/CE sobre servicios de comunicación audiovisual, que presenta gran relevancia en este ámbito, habida cuenta de que tras su modificación por la Directiva (UE) 2018/1808, incorpora en sus artículos 28 bis y 28 ter disposiciones específicas aplicables a los prestadores de «servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma» o «plataforma de intercambio de vídeos», que han sido objeto de transposición en el Título V de la Ley 13/2022 General de Comunicación Audiovisual. También incluye esa relación las normas de la Unión sobre derechos de autor y derechos afines, revistiendo especial importancia que el artículo 17 de la Directiva (UE) 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (traspuesto mediante el artículo 73 del Real Decreto-ley 24/2021) establece un régimen de (exención) de responsabilidad específico para una categoría de prestadores de servicios de alojamiento en relación con una materia concreta, la tutela de los derechos de autor y otras prestaciones protegidas, que desplaza a la normativa horizontal sobre exención de responsabilidad de los intermediarios. Otros actos enumerados en esa relación del artículo 2.4 RSD son el Reglamento (UE) 2021/784 relativo a las obligaciones de los prestadores de servicios de alojamiento de datos para combatir la difusión de contenidos terroristas; el Reglamento (UE) 2019/1150 sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea; el Derecho de la Unión sobre protección de los consumidores y seguridad de los productos; el Reglamento (UE) 2016/679 general de protección de datos (RGPD) y las demás normas de la Unión sobre protección de datos  personales; el Derecho de la Unión en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil, en particular el Reglamento (UE) 1215/2012, o los actos de la Unión por los que se establecen las normas sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales, aspecto este último que puede ser de gran relevancia con respecto a la aplicación de las exenciones de responsabilidad.

El considerando 6 RSD va referido a los prestadores de servicios intermediarios que sirven de intermediarios en servicios los de transporte, de hospedaje o de reparto, para aclarar que el RSD se aplica solo a los servicios intermediarios pero no afecta a los requisitos en relación con productos o servicios intermediados, “incluidas las situaciones en las que el servicio intermediario constituye una parte integrante de otro servicio que no es un servicio intermediario como se reconoce en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.” Se trata de una afirmación que viene a confirmar que, pese a establecido en la STJUE de 20 de diciembre de 2017, Asociación Profesional Élite Taxi, C-434/15, EU:C:2017:981, resulta apropiado que las normas sobre intermediarios (eventualmente también otras relativas a la prestación de servicios de la sociedad de la información, como el art. 5 DCE y sus obligaciones de facilitar información) resulten de aplicación a quien intermedia a través de redes digitales en relación con la prestación de servicios de transporte, sin perjuicio de que sean exigibles los requisitos aplicables en relación con el transporte, que, además, es un servicio no prestado por medios electrónicos.

II. Ámbito de aplicación

El RSD no altera la aplicación en el marco de la DCE del criterio de origen o mercado interior (art. 3 DCE), sin perjuicio de que en lo relativo al régimen de responsabilidad de los intermediarios la unificación inherente a su “traslado” a un reglamento erosionará decisivamente el alcance práctico de ese criterio con respecto a esa concreta materia. Ahora bien, la relación del RSD con el mercado interior es distinta a la de la DCE, lo que se corresponde con la circunstancia de que sus objetivos no se limitan a facilitar el correcto funcionamiento del mercado interior sino que en un mismo plano se encuentra el de establecer normas uniformes para asegurar un entorno digital seguro en el que se garantice la protección efectiva de los derechos fundamentales establecidos en la Carta, incluido el principio de protección de los consumidores (art. 1.1 SDD).

Por consiguiente, a diferencia del enfoque (no exento de problemas) que prevalece en la DCE, centrada en promover la libre prestación de servicios en el seno de la UE, las normas del RSD contemplan su aplicación a los servicios de intermediarios “ofrecidos a destinatarios del servicio que tengan su lugar de establecimiento o estén situados en la Unión, con independencia de donde los prestadores de dichos servicios intermediarios tengan su lugar de establecimiento” (art. 2.1 RSD).

Frente a la redacción del mencionado artículo 2.1 RSD y su mera referencia al ofrecimiento de servicios a destinatarios cuyo lugar de establecimiento o residencia se encuentre en la Unión, el considerando 7 pone de relieve que lo determinante en relación con el ámbito de aplicación territorial de sus reglas es que el intermediario ofrezca sus servicios en la Unión en circunstancias en las que exista una conexión sustancial con la Unión. "Ofrecer servicios en la Unión" se define como hacer posible que las personas de algún Estado miembro "utilicen los servicios de un prestador de servicios intermediarios que tenga una conexión sustancial con la Unión" (art. 3.d). 

Tal conexión, según la definición del artículo 3.e) RSD, se considera que existe, en primer lugar, sencillamente por el hecho de que el prestador tenga un establecimiento en la Unión, lo que resultaría cuestionable y podría menoscabar la competitividad internacional de los prestadores europeos, si bien la redacción del art. 3.d), al definir el término “ofrecer servicios en la Unión”, mitiga ese riesgo. En segundo lugar, se considera que la conexión sustancial con la Unión puede resultar de criterios fácticos específicos, de los que, sin carácter exhaustivo, el artículo 3.e) RSD menciona que el prestador tenga un número significativo de usuarios en la Unión o que dirija sus actividades hacia uno o más Estados miembros. Este requisito de conexión sustancial aparece recogido en la definición del término “ofrecer servicios en la Unión” del artículo 3.d), del que se hace depender expresamente la aplicación de ciertas disposiciones del RSD como su artículo 13 sobre representantes legales. En todo caso, tanto del considerando 7 como del 44 relativo a ese artículo 13 resulta que el ofrecimiento de servicios en la Unión es determinante de que el prestador quede comprendido en el ámbito de aplicación del RSD.

En este contexto, desde la perspectiva de la coordinación con otras disposiciones como el artículo 17.1.c) del Reglamento 1215/2012 sobre competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia civil o mercantil o Reglamento Bruselas I, el artículo 6 del Reglamento 593/008 relativo a la ley aplicable a las obligaciones contractuales o Reglamento Roma I y el artículo 3 RGPD, resulta cuestionable la referencia como una alternativa al criterio de las actividades dirigidas del hecho de que exista un número significativo de usuarios del servicio en uno o varios Estados miembros. Podría resultar más adecuado entender que siempre que hay un número significativo de usuarios en uno o varios Estados miembros, las actividades del prestador de servicios van dirigidas –aunque puede que no específicamente- a la Unión o algunos de sus Estados miembros, pues dicho prestador tiene los medios para conocer dónde se ubica un conjunto significativo de sus usuarios. El considerando 8 proporciona una relación no exhaustiva de elementos que pueden ser relevantes para apreciar la orientación de las actividades del intermediario hacia un Estado miembro: lengua, moneda o dominio de primer nivel empleados; posibilidad de encargar los productos o servicios desde ese Estado; disponibilidad de una aplicación en la tienda de aplicaciones nacional correspondiente; publicidad local o en la lengua del Estado miembro en cuestión. Resulta cuestionable la precisión incluida a continuación en ese considerando, según la cual "(t)ambién debe presumirse una conexión sustancial cuando el prestador de servicios dirija sus actividades hacia uno o más Estados miembros, en el sentido del artículo 17.1.c) RBIbis". El significado de la expresión dirigir actividades hacia un Estado miembro deba ser el mismo en el artículo 17.1.c) RBIbis y en el artículo artículo 3.e) RSD y los factores enumerados previamente en el considerando 8 RSD son también relevantes a los efectos de aplicar el artículo 17.1.c) RBIbis. Al igual que sucede en relación con esta última disposición el considerando 8 RSD termina con la precisión de que  la mera accesibilidad técnica de un sitio web desde la Unión no es por si sola motivo suficiente para establecer la existencia de una conexión sustancial con la Unión.

Por lo demás, cuando el régimen de limitaciones de responsabilidad de los intermediarios resulte relevante en el marco de reclamaciones de responsabilidad civil extracontractual, cabe entender que la aplicación de esas concretas normas (arts. 4 a 6 RSD) vendrá típicamente condicionada por cuál sea la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual en virtud de las reglas de conflicto relevantes (véase el art. 15 Reglamento 864/2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales o Reglamento Roma II), sin perjuicio de que estas reglas conducirán normalmente a la aplicación del RSD en la medida en que el prestador de servicios intermediarios dirija su actividad a un Estado miembro de la UE (como resulta, por ejemplo, de los artículos 6, 8 e incluso 4 del mencionado Reglamento Roma II).

En lo relativo a su ámbito de aplicación subjetivo, como punto de partida el término “servicios de la sociedad de la información” se define por remisión al conocido artículo 1.1.b) de la Directiva (UE) 2015/1535 (art. 3.a RSD), si bien las normas del nuevo instrumento van referidas únicamente a los prestadores de servicios de intermediación. La subcategoría prestadores de servicios intermediarios engloba, al igual que las normas sobre limitación de responsabilidad de la DCE, a los prestadores de servicios de mera transmisión, caching y alojamiento de datos, que aparecen definidos en artículo 2.g) RSD al concretar el significado del término “servicio intermediario”. Ahora bien, el carácter exhaustivo de esas tres subcategorías según su artículo 3.g) choca con el considerando 5 de la RSD, del que parece desprenderse que la enumeración de esas tres subcategorías no es una relación exhaustiva de las modalidades de prestadores de servicios intermediarios (así se desprende del uso de la expresión “en particular”). 

En todo caso, solo los servicios que cumplan los requisitos para considerarse de "mera transmisión", "memoria caché" o "alojamiento de datos" pueden beneficiarse de las exenciones de responsabilidad (cdo. 28 RSD). De hecho, al retener esa división tripartita de los artículos 12 a 14 DCE, el RSD, a diferencia de la Ley 34/2002 o LSSI, no contempla como una categoría de prestadores que deba ser objeto de un régimen específico a los prestadores de servicio que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda (art. 17 LSSI). Qué servicios quedan comprendidos dentro de cada una de esas tres categorías depende únicamente de sus funcionalidades técnicas, que el RSD que pueden evolucionar con el paso del tiempo, de modo que se impone una respuesta casuística (cdo. 29). Dejando a un lado las situaciones más evidentes, como el encuadramiento de los proveedores de acceso a Internet entre los servicios de mera transmisión o de ciertas redes sociales y plataformas de difusión de contenidos de usuarios entre los servicios de alojamiento de datos, el mencionado cdo. 28 enumera una serie de actividades que pueden incluir, según los casos, servicios de intermediación susceptibles de quedar comprendidos en alguna de las tres categorías de prestadores a las que van referidas las excepciones. Entre tales actividades se encuentran las relativas a “redes de área local inalámbricas, sistemas de nombres de dominio, registros de nombres de dominio de primer nivel, registradores, autoridades de certificación que expiden certificados digitales, redes virtuales privadas, motores de búsqueda en línea, servicios de infraestructura en nube o redes de suministro de contenidos”, así como “la transmisión de voz por internet, los servicios de mensajería y los servicios de correo electrónico vía web”. 

III. Estructura y contenido del RSD

El RSD se encuentra dividido en cinco capítulos, estando dedicado quinto a las disposiciones finales. El primero aglutina las disposiciones generales, relativas a su objeto (art. 1), ámbito de aplicación (art. 2) y a la importante lista de definiciones (art. 3). Por su parte, el Capítulo II (arts. 4 a 10) va referido a la responsabilidad de los servicios intermediarios, de modo que es el equivalente de la Sección 4ª del Capítulo II de la DCE que quedará suprimida, si bien junto a la reproducción de esas disposiciones de la DCE se contienen ciertas modificaciones y normas adicionales, a las que se hará referencia en la siguiente entrada.

Al igual que la DCE, el RSD no incorpora reglas para determinar qué contenidos en línea son ilícitos, lo que se corresponde con su limitado objeto. Si bien se configura como instrumento esencial para combatir la presencia de contenidos ilícitos en Internet y condiciona la posibilidad de exigir responsabilidad por tales contenidos a los prestadores de servicios intermediarios, el RSD se limita a definir el término “contenido ilícito” por remisión a lo dispuesto en el Derecho de la Unión o de un Estado miembro al entender que lo es toda información que vulnere el Derecho de la Unión o de un Estado miembro–art. 3.h)-, aunque es más acertado referirse al Derecho que resulte aplicable, como hace el considerando 12, pues no cabe descartar que, en particular en los litigios en materia civil y mercantil, pueda ser el de un tercer Estado.

El extenso Capítulo III va referido a las obligaciones de diligencia debida para un entorno en línea transparente y seguro. Su subdivisión en cinco secciones obedece a la clasificación de las categorías de destinatarios de las mismas que se consideran relevantes a los efectos de graduar el volumen de obligaciones aplicable en cada caso: todos los prestadores de servicios intermediarios (arts. 11 a 15); prestadores de servicios de alojamiento, incluidas las plataformas en línea (arts. 16 y 18); plataformas en línea (arts. 19 a 28); plataformas en línea que permitan a los consumidores celebrar contratos a distancia con comerciantes (arts. 29 a 32); y plataformas en línea y motores de búsqueda muy grandes que generan riesgos sistémicos (arts. 33 a 43). A estos efectos, la concreción del alcance de cada una de esas subcategorías de prestadores de servicios de alojamiento de datos presenta singular relevancia práctica. La sección 6 del Capítulo III (arts. 44 a 48) contempla disposiciones adicionales respecto de las obligaciones de diligencia debida.

El Capítulo IV representa una novedad importante en la medida en que establece un régimen elaborado de tutela jurídico-pública de las obligaciones establecidas en el RSD, que en algunos aspectos presenta semejanzas con el sistema diseñado en el ámbito de la protección de datos personales, incluida la creación de una Junta Europea de Servicios Digitales en el que participan las autoridades competentes de cada Estado miembro (arts. 61-63). Ciertamente, el RSD contempla la designación de autoridades competentes por cada Estado miembro y la designación por cada uno de ellos de un Coordinador de Servicios Digitales responsable de todo lo relativo a la aplicación del nuevo Reglamento, a los que se atribuyen competencia de investigación, ejecución y sanción (art. 51) y ante los que los usuarios de los servicios pueden presentar reclamaciones (art. 53). La competencia con respecto a la aplicación de las normas de los Capítulos III y IV se atribuye al Estado miembro en el que se encuentre el establecimiento principal del prestador de servicios intermediarios o en su defecto el lugar de residencia o establecimiento del representante designado. A falta de este último, todos los Estados miembros tendrán competencia. Por su parte, los artículos 64 a 83 contienen el régimen específico de supervisión, investigación y control con respecto a las plataformas de grandes dimensiones.

En su sentencia de anteayer en el asunto Dolenc c. Eslovenia el TEDH aplica la doctrina que estableció en su célebre sentencia de 20 de julio de 2001, Pellegrini c.Italia, confirmando que el derecho a un proceso justo del artículo 6.1 CEDH exige que los tribunales de los Estados contratantes al decidir sobre el reconocimiento de una resolución judicial extranjera -especialmente si es de gran importancia para las partes- verifiquen que el procedimiento en el que se ha adoptado (con independencia de que proceda de un Estado no vinculado por el Convenio) cumplió con las garantías del mencionado artículo 6 (apdos. 55 a 60 de la nueva sentencia, en la que el TEDH también confirma incidentalmente su criterio de la conocida sentencia Avotiņš c. Letonia, en virtud del cual, con base en la presunción de protección equivalente, el nivel de verificación puede ser más limitado entre Estados miembros de la UE, en particular, en el marco del Reglamento 1215/2012). La exigencia de verificación aludida encuentra cabida en nuestro régimen de fuente interna en el artículo 46.1 de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, que debe aplicarse también a la luz del artículo 24 de la Constitución. Pero, además, la sentencia Dolenc presenta también relevancia desde otra perspectiva, cual es la de las exigencias que el artículo 6.1 CEDH impone con respecto a la prueba del Derecho extranjero.

El asunto Dolenc c. Eslovenia tiene su origen remoto en la demanda para reclamar daños por una negligencia médica interpuesta en 1995 ante los tribunales de Israel por un ciudadano israelí en relación con una cirugía que le práctico en Eslovenia en 1992 un neurocirujano de renombre internacional (residente en Eslovenia y aparentemente sin conexiones con Israel, apdo. 48 STEDH Dolenc), a quien le fue notificada la demanda con motivo de una visita que realizó a Israel (según parece sin vinculación con la cirugía de la que traía causa la reclamación). El procedimiento ante los tribunales israelíes, que se prolongó durante más de una década, culminó con la condena al neurocirujano al pago de una indemnización por daños de aproximadamente 2.3 millones de euros. Los tribunales israelíes rechazaron la solicitud del demandado de que él y los testigos que proponía -todos situados en Eslovenia- declararan siguiendo el procedimiento establecido en el Convenio de La Haya sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial, lo que según el demandado le privó de su derecho de defensa, y tuvo como consecuencia que la decisión se adoptará sin que fueran oídos el demandado -quien se negó a desplazarse para participar en el proceso en Israel- y los testigos y expertos por él propuestos. Además, durante el proceso el demandado revocó el poder para representarle otorgado a su abogado israelí sin designar un nuevo representante, lo que en la práctica supuso que, debido al modo de proceder de los tribunales israelíes, el demandado no fuera notificado del ulterior desarrollo del proceso, desatendiendo los tribunales israelíes la práctica de las pruebas que podían beneficiar al demandado, incluida la relativa a la acreditación del contenido del Derecho esloveno.

Cabe dejar constancia de que el neurocirujano se opuso, sin éxito, a la competencia de los tribunales de Israel (apdo. 4 STEDH Dolenc), así como que la legislación aplicada al fondo del asunto por los tribunales de Israel fue la israelí, como consecuencia, precisamente, de que no pudo ser probado en el proceso el contenido de la legislación eslovena, que según el cirujano -demandado en Israel y demandante frente a Eslovenia ante el TEDH- hubiera conducido a que la demanda frente a él no hubiera prosperado por tenerse que dirigir frente al hospital y estar prescrita (véase apdo. 20 de la sentencia relevante israelí reproducido al inicio del apdo. 20 de la STEDH Dolenc).

Pese a la oposición del cirujano, los tribunales eslovenos accedieron al reconocimiento de la resolución israelí, considerando que las garantías procesales del demandado no habían sido vulneradas, apreciando en último extremo el Tribunal Constitucional esloveno que el nivel de verificación exigido a la luz de la sentencia Pellegrini contra Italia había sido satisfecho.

El TEDH concluye que el reconocimiento en Eslovenia de la resolución de los tribunales de Israel supone una violación del artículo 6 del CEDH, destacando que resultó injustificado el abandono en el procedimiento israelí del mecanismo del Convenio de La Haya para la obtención de las pruebas relevantes en relación con los testigos y expertos propuestos por el demandado (no así respecto del propio demandado al no justificar éste debidamente su imposibilidad de participar en la vista en Israel), así como que el modo de proceder de los tribunales israelíes una vez que el demandado revocó la representación de su abogado vulneró también las garantías de éste y llevó a que la decisión se adoptara con base únicamente en las alegaciones formuladas y las pruebas propuestas por la parte demandante, desatendiendo la práctica de pruebas propuestas por el demandado.

Merece ser destacada la importancia atribuida por el TEDH al modo de proceder por el tribunal de origen con respecto a la prueba del Derecho extranjero -ámbito en el que existen importantes diferencias a nivel comparado- para establecer que el reconocimiento de su resolución implica una vulneración del artículo 6.1 y del derecho del demandado a presentar las pruebas pertinentes.

En concreto, el TEDH concluye su fundamentación previa al fallo, señalando:

“74. […] Moreover, the Israeli district court never examined the Slovenian law expert even though his examination would be important for the assessment of the applicant’s argument that the Slovenian law should have applied to the case and that accordingly the claim had expired, and, in the alternative, that the hospital should be held responsible for any medical malpractice. In fact, the Israeli district court did not even intend to examine the Slovenian law expert via the Hague Convention procedure, holding at one point that he would be examined in Israel after the security situation improved. The failure to examine him meant that the Israeli district court without any further consideration applied Israeli law, which was unfavourable to the applicant (see paragraph 20 above).

75.  The Slovenian courts did not give due regard to the above aspects of the case. In their decisions, they did not attach sufficient weight to the consequences that the non-examination of the witnesses (including the expert on Slovenian law) via the Hague Evidence Convention procedure and the ensuing exclusion of their statements had for the applicant’s right to present evidence. This right is a fundamental component of the principle of a fair hearing and the Slovenian courts should have satisfied themselves that it had been respected in the proceedings in Israel before recognising the Israeli judgments.”

Se trata de consideraciones que en nuestro sistema de DIPr han de resultar relevantes no solo en situaciones relativas al reconocimiento de una resolución extranjera sino también directamente con respecto al modo de proceder en relación con la prueba del Derecho extranjero por parte de los tribunales españoles en el marco del artículo 281.2 LEC y 33 Ley 29/2015.

Pese a ser una cuestión que no se suscita en la sentencia (en la que, no obstante, sí se reproducen las normas de DIPr esloveno que prevén el control de la competencia del tribunal de origen como presupuesto del reconocimiento, apdo. 37 STEDH Dolenc), desde una perspectiva más amplia cabría plantear en relación con un asunto como este si la vinculación con Israel resultaba suficiente para que los tribunales de otros Estados (en particular, los de Eslovenia, país donde la operación y cabe entender que todos los hechos relevantes habían tenido lugar, y donde residía el demandado que carecía de conexiones con Israel) reconocieran la resolución. Dejando de lado las particularidades del asunto Dolenc (conviene advertir que la sentencia no menciona cuál fue el criterio de competencia en el que los tribunales israelíes basaron su competencia ni analiza cuáles son las conexiones con Israel del litigio), tal vez en el futuro se den las circunstancias para que el CEDH pueda establecer que el reconocimiento de una resolución extranjera que tenga su origen en un fuero que en el supuesto concreto resulte exorbitante puede constituir una vulneración del artículo 6.1 CEDH, en particular en la medida en que fuerce al demandado a tener que defenderse en un país con el que ni los hechos objeto de la reclamación ni el propio demandado presenten una conexión significativa y ello suponga una carga procesal excesiva e irrazonable.

La continua transformación de los servicios en el sector digital, unida al limitado número y singular poder de los guardianes de acceso sometidos al RMD son elementos que condicionan el régimen previsto en relación con el desarrollo de sus normas y la supervisión por parte de la Comisión del cumplimiento de las obligaciones que establece. La ejecución del Reglamento se encuentra centralizada, en la medida en que la Comisión es la única autoridad facultada para hacerlo cumplir, sin perjuicio de la eventual cooperación y coordinación con las autoridades nacionales competentes encargadas en materia de competencia (arts. 37 y 38 RMD, también 1.7 y 26.2 RMD). Si bien las autoridades nacionales en materia de competencia pueden investigar casos de posible incumplimiento de los artículos 5, 6 y 7 RMD en su territorio, la incoación de un procedimiento por la Comisión, como única responsable de hacer cumplir el Reglamento, priva a esas autoridades nacionales de la potestad de llevar a cabo esa investigación (arts. 30 y 38.7 RMD). Antes de abordar la ejecución del RMD, conviene hacer referencia a la relevancia práctica de su futuro desarrollo por la Comisión.

I. Carácter dinámico

 El RMD está llamado a ser un instrumento en evolución, en especial en lo relativo al alcance y contenido de las obligaciones de los guardianes de acceso. Más allá del sometimiento a ulteriores especificaciones respecto de los diversos guardianes de acceso de las obligaciones establecidas en los artículos 6 y 7, se contempla la posibilidad de que la Comisión adopte actos de ejecución en los que se especifiquen las medidas que deben adoptar los guardianes de acceso que eludan o intenten eludir cualesquiera de las obligaciones de los artículos 5, 6 o 7 (art. 13.7). Se atribuye, además, a la Comisión la prerrogativa de adoptar directrices para proporcionar orientaciones adicionales sobre cualquiera de los aspectos del RMD con el fin de facilitar su aplicación y ejecución efectivas, como pautas en relación con el cumplimiento de las obligaciones que establece (art. 47 y cdo. 95 RMD).

Más importante aún es que la Comisión está facultada para adoptar actos delegados para completar el RMD con respecto a las obligaciones establecidas en sus artículos 5 y 6, lo que resulta de gran relevancia práctica al hacer posible la actualización de tales obligaciones (arts. 12 y 49 RMD), así como en relación con otras importantes cuestiones, como la metodología para determinar si se alcanzan los umbrales para la designación como guardián de acceso (arts. 3 y 49 RMD). Además, en desarrollo del RMD la Comisión está facultada para adoptar actos de ejecución con disposiciones pormenorizadas, entre otros aspectos, sobre “la forma, el contenido y otros detalles de las medidas técnicas que los guardianes de acceso deben aplicar para garantizar el cumplimiento de los artículos 5, 6 o 7” (art. 46.1.b) RMD). No obstante, se exige que la Comisión presente una propuesta de modificación del Reglamento cuando considere necesario modificar elementos esenciales, como nuevas obligaciones que se aparten de las cuestiones de disputabilidad o equidad abordadas en el texto actual (cdo. 69 y art. 19.3 RMD).

II. Investigaciones de mercado

El Capítulo IV RMD contiene las normas relativas a la tramitación de investigaciones de mercado por parte de la Comisión, como instrumento esencial de su efecto ex ante, regulando los procedimientos y plazos para llevarlas a cabo. La realización de investigaciones de mercado se considera un presupuesto en relación, en particular, con la designación de guardianes de acceso (art. 17), la determinación de si resulta necesario actualizar sus obligaciones, la adopción de medidas correctoras adicionales por el incumplimiento sistemático de sus obligaciones por un guardián de acceso (quien puede asumir compromisos que se conviertan en vinculantes mediante una decisión de la Comisión) (arts. 18 y 25), así como la inclusión de más servicios en la lista de servicios básicos de plataforma y la detección de prácticas adicionales que limiten la disputabilidad de tales servicios o que no sean equitativas incluyendo la eventual actualización de las obligaciones de los guardianes de acceso (arts. 12 y 19).

III. Ejecución y tutela

Para garantizar la efectividad práctica del RMD, el Capítulo V atribuye a la Comisión amplios poderes de investigación (solicitud de información, toma de declaraciones y realización de inspecciones) y de adopción de medidas destinadas a garantizar la efectividad práctica de las obligaciones que el RMD impone. El artículo 29 contempla la adopción por la Comisión de decisiones de incumplimiento, entre otros supuestos, cuando constate que un guardián de acceso no cumple cualquiera de las obligaciones establecidas en los artículos 5, 6 o 7 o las medidas especificadas por la Comisión de conformidad con el artículo 8.2. Se prevé, asimismo, la posibilidad de que, mientras esté en curso una investigación, la Comisión imponga medidas provisionales por un periodo determinado frente a la vulneración por un guardián de acceso de tales obligaciones cuando exista riesgo de daños graves e irreparables para los usuarios profesionales o los usuarios finales de los guardianes de acceso (art. 24). Tales decisiones han de ser adoptadas de conformidad con el procedimiento consultivo del artículo 50.2, que prevé la intervención del Comité Consultivo sobre Mercados Digitales, en el que está representado cada Estado miembro.

Las decisiones de incumplimiento pueden dar lugar a la imposición a los guardianes de acceso de multas sancionadoras muy elevadas. En concreto, el incumplimiento, de forma intencionada o por negligencia, de cualquiera de las obligaciones establecidas en los artículos 5, 6 y 7 puede dar lugar a la imposición por la Comisión de multas sancionadoras de hasta el 10 % del volumen de negocios total a nivel mundial en el ejercicio anterior del guardián de acceso, que pueden llegar hasta el 20 % en ciertos casos de reiteración (art. 30).  Además, se prevé la adopción de multas coercitivas diarias, que pueden llegar hasta el 5 % del promedio diario del volumen de negocios a nivel mundial en el ejercicio anterior, para obligar, entre otras cuestiones, a cumplir las medidas especificadas por la Comisión sobre la base de una decisión adoptada con base en el artículo 8.2 (art. 31).;

La Comisión tiene la facultad de imponer cualquier medida correctora, ya sea correctora del comportamiento o estructural, cuando exista un incumplimiento sistemático de alguna de las obligaciones de un guardián de acceso, incluso prohibiéndole, durante un tiempo limitado, que participe en una concentración (arts. 18 y 50.2 RMD). Se considera que concurre esta situación cuando la Comisión haya adoptado al menos tres decisiones de incumplimiento contra él en el plazo de ocho años, aunque vayan referidas a distintos servicios básicos de plataforma y diferentes obligaciones, y el guardián de acceso haya al menos mantenido su importancia en el mercado interior y la dependencia económica de sus usuarios.

Al margen de los mecanismos de tutela jurídico-pública atribuidos a la Comisión, el incumplimiento por parte de los guardianes de acceso de lo dispuesto en el RMD, especialmente las obligaciones previstas en los artículos 5 y 6, puede dar lugar al ejercicio de acciones, en particular, por perjudicados por sus prácticas contractuales, comerciales o técnicas contrarias a esas obligaciones. No obstante, la eventual tutela privada de sus normas recibe escasa atención en el RMD, salvo lo dispuesto en su artículo 42 para facilitar que los consumidores puedan hacer valer sus derechos en relación con las obligaciones impuestas a los guardianes de acceso (cdo. 104).

Ciertamente, el aspecto más destacado es la previsión en su artículo 42 de que la Directiva (UE) 2020/1828 relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores resulta de aplicación a las ejercitadas frente a actos de guardianes de acceso que infrinjan las disposiciones del RMD. Esa previsión se complementa con la modificación por el artículo 52 RMD del anexo I de la Directiva (UE) 2020/1828 para añadir en el mismo la mención al RMD entre la lista de disposiciones del Derecho de la Unión cuyo incumplimiento por empresarios puede dar lugar a acciones de representación a las que resulta de aplicación la Directiva.

Por otra parte, en el contexto de la tutela jurídico-privada del RMD resultará relevante la previsión de que los órganos jurisdiccionales nacionales no adoptarán resoluciones que sean contrarias a una decisión adoptada por la Comisión en virtud del RMD, así como que evitarán adoptar resoluciones que puedan entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en un procedimiento que ya haya incoado, suspendiendo, en su caso, el procedimiento ante el órgano jurisdiccional. Por lo demás, la Comisión debe poder presentar observaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales que resulten competentes para la aplicación del RMD, quienes además pueden pedir que la Comisión les transmita información o dictámenes sobre cuestiones relativas a la aplicación del RMD cuando conocen de procedimientos relativos a su aplicación (cdos. 91 y 92 y art. 39 RMD).

Las obligaciones que deben respetar los guardianes de acceso con respecto a cada uno de sus servicios básicos de plataforma enumerados en la decisión de designación aparecen recogidas básicamente en los artículos 5 y 6 RMD, que constituyen disposiciones esenciales de este instrumento, y tratan de evitar prácticas no equitativas de los guardianes de acceso que se considera que producen consecuencias particularmente negativas sobre los usuarios profesionales y los usuarios finales. De hecho, estas normas forman parte del Capítulo III del RMD, integrado por los artículos 5 a 15, y que tiene como rúbrica: “prácticas de los guardianes de acceso que limitan la disputabilidad o son desleales”. El artículo 5 contiene un listado de obligaciones que resultan directamente aplicables a los guardianes de acceso sin que se contemple la posibilidad de ulterior especificación por parte de la Comisión (I, infra) (salvo que se incoe un procedimiento por motivos de elusión con base en el art. 13 RMD). El artículo 6 contempla obligaciones que también son directamente aplicables a los guardianes de acceso, pero respecto de las que se contempla la posibilidad de que la Comisión adopte decisiones especificando en mayor detalle las medidas que el guardián de acceso debe introducir, en el marco de un procedimiento con intervención del prestador de servicios de que se trate (II, infra). Además, el artículo 7 establece obligaciones de los guardianes de acceso en materia de interoperabilidad de los servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración (III, infra). 

Corresponde a los guardianes de acceso garantizar que se cumplen plena y eficazmente las obligaciones establecidas en los artículos 5, 6 y 7, integrando en la mayor medida posible las medidas necesarias en el diseño tecnológico que utilicen (cdo. 65 RMD). Además, los guardianes de acceso están obligados a no incurrir en ningún comportamiento -contractual, comercial, técnico o de otro tipo- que menoscabe ese cumplimiento, prohibiéndose expresamente que degraden las condiciones o la calidad de los servicios básicos de plataforma prestados a los usuarios profesionales o los usuarios finales que se acojan a los derechos u opciones establecidos en los artículos 5, 6 y 7, y que dificulten indebidamente el ejercicio de esos derechos u opciones. Ofrecer a los usuarios finales opciones de una manera que no sea neutra, o menoscabar la autonomía o la capacidad de elección de los usuarios finales o profesionales a través de la estructura, el diseño, la función o el modo de funcionamiento de la interfaz de usuario o sus componentes se considera un supuesto de obstaculización indebida a esos efectos (art. 13.3, 4 y 6 RMD). Con carácter excepcional, se contempla la posibilidad de que la Comisión, a petición del guardián de acceso, suspenda, total o parcialmente, una obligación específica establecida en los artículos 5, 6 o 7 en relación con algún servicio básico de plataforma concernido o incluso que le exima de su cumplimiento (arts. 9 y 10 RMD).

I. Obligaciones sin posibilidad de especificación ulterior

1. Tratamiento de datos personales

           Un primer grupo de obligaciones de los guardianes de acceso incluidas en el artículo 5 RMD van referidas a aspectos relativos al tratamiento de datos personales, ámbito en el que la interacción con el RGPD presenta gran relevancia, habida cuenta de que el RMD resulta de aplicación sin perjuicio de lo dispuesto en los instrumentos de la Unión sobre datos personales. Se trata de restringir, con el fin de no obstaculizar la eventual entrada de competidores en el mercado, ciertas ventajas que los guardianes de acceso pueden obtener gracias a la acumulación de datos que les permite la posición que ocupan y su acceso a datos de terceros. En concreto, el apartado 2 del artículo 5 RMD impone a los guardianes de acceso la obligación de abstenerse de realizar las siguientes prácticas, salvo que se cumplan determinados requisitos, respecto de cada uno de sus servicios básicos de plataforma afectados por la designación: a) tratar con el fin de prestar servicios de publicidad en línea los datos personales de los usuarios finales que utilicen servicios de terceros que usen esos servicios básicos de plataforma (por ejemplo, los datos de los clientes de un sitio web que utiliza para comercializar bienes el servicio de plataforma); b) combinar datos personales procedentes de esos servicios básicos de plataforma con datos personales procedentes de cualesquiera otros servicios que proporcione el guardián de acceso o de servicios de terceros; c) cruzar datos personales procedentes del servicio básico de plataforma pertinente con otros servicios que proporcione el guardián de acceso por separado, y viceversa; y d) iniciar la sesión de usuarios finales en otros servicios del guardián de acceso para combinar datos personales.

             Para que los guardianes de acceso puedan realizar cualquiera de esas prácticas es necesario que lo haya elegido libremente el usuario final dando su consentimiento en los términos de los artículos 4.11 y 7 RGPD después de que el guardián de acceso le hubiera ofrecido una alternativa menos personalizada, aunque equivalente (salvo que la degradación de la calidad sea consecuencia directa de que el guardián de acceso no pueda tratar esos datos personales ni iniciar la sesión de los usuarios finales en un servicio), y sin condicionar el uso del servicio básico de plataforma (o de algunas de sus funcionalidades) a ese consentimiento. No se permite que los guardianes de acceso soliciten a los usuarios finales más de una vez al año prestar su consentimiento para el mismo fin de tratamiento respecto del cual hubieran denegado o retirado su consentimiento.  No prestar el consentimiento no debe ser más difícil que prestarlo.

El RMD considera que no resultarán en principio suficientes para que el guardián de acceso pueda realizar esas prácticas las condiciones de licitud previstas en las letras b) y f) del artículo 6.1 RGPD: que el tratamiento sea necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado sea parte y que el tratamiento sea necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero (cdo. 36 RMD). Se prevé además que “los guardianes de acceso no deben diseñar, organizar ni explotar sus interfaces en línea de forma que engañen o manipulen a los usuarios finales o reduzcan o distorsionen de otro modo de manera sustancial su capacidad de prestar su consentimiento libremente” (cdo. 37). Se trata de una obligación que con base en el RGPD cabe entender exigible respecto del tratamiento de datos personales no solo a los guardianes de acceso. Por otra parte, la precisión del RMD (pese a que deba aplicarse sin perjuicio del RGPD) acerca de la inadecuación de las condiciones de licitud del tratamiento de las letras b) y f) del artículo 6.1 RGPD a estos efectos, tiene lugar en un contexto en el que continúa siendo objeto de controversia y está pendiente de clarificación por el TJUE la suficiencia del artículo 6.1.b) RGPD como base jurídica para el tratamiento de datos personales por parte de redes sociales y otras plataformas, como puede apreciarse en las conclusiones de 20 septiembre de 2022 en el asunto, C‑252/21, Meta Platforms e.a. (Conditions générales d’utilisation d’un réseau social), EU:C:2022:704 o también en el asunto pendiente C-446/21, Schrems, al que ya hice referencia en esta reseña.

2. Prohibición de prácticas de explotación de la dependencia de sus usuarios

              Otro conjunto de obligaciones del artículo 5 RMD van destinadas a excluir prácticas a través de las cuales ciertos guardianes de acceso han venido explotando la situación de dependencia de sus usuarios, especialmente los profesionales, y que con frecuencia han tenido reflejo en las condiciones de prestación del servicio básico de plataforma concernido. En este sentido, se prohíbe a los guardianes de acceso restringir el ofrecimiento por sus usuarios profesionales a usuarios finales de los mismos productos o servicios a través de servicios de terceros o de su propio canal de venta directa en línea a precios o condiciones diferentes de los ofrecidos a través del guardián de acceso (art. 5.3). Además, se impone a los guardianes de acceso la obligación de admitir la libertad de sus usuarios profesionales para elegir las vías para promocionar y distribuir sus productos y servicios incluso con respecto a los usuarios finales que hubieran adquirido a través del servicio básico de plataforma en cuestión, típicamente por que la relación comercial entre ambos usuarios se estableció por medio de ese servicio (art. 5.4). También debe el guardián de acceso respetar la libertad de sus usuarios finales para celebrar contratos con sus usuarios profesionales por canales distintos a los servicios básicos de plataforma del guardián de acceso; así como para adquirir contenidos, suscripciones u otros elementos fuera de esos servicios, sin que por ello se restrinja su acceso y uso (art. 5.5).

              También condicionará la configuración de los términos de prestación de su servicio por parte de los guardianes de acceso la prohibición de toda práctica tendente a obstaculizar que sus usuarios –tanto profesionales como finales- puedan presentar reclamaciones ante una autoridad competente por el incumplimiento del guardián de acceso del Derecho de la Unión o nacional (art. 5.6), lo que puede ser especialmente relevante con respecto a posibles prácticas desleales, así como respecto de infracciones de otras normas del entramado regulador de la actividad de los prestadores de servicios básicos de plataforma, incluidas las de protección de datos personales, protección de los consumidores, defensa de la competencia o servicios digitales.

3. Libertad de los usuarios de elegir servicios alternativos

       Con el propósito de proteger la libertad de los usuarios profesionales de utilizar servicios alternativos a los de los guardianes de acceso, se prohíbe a éstos exigirles el uso de otros servicios que prestan junto con los de plataforma concernidos, como pueden ser los de identificación, motores de navegación web, pago o de apoyo en relación con los pagos. Asimismo, se prohíbe a los guardianes de acceso exigir a los usuarios finales la utilización de tales servicios de los guardianes de acceso en el marco de los servicios prestados por sus usuarios profesionales dependientes (art. 5.7). Para evitar ventajas de los guardianes de acceso derivadas de la acumulación de datos, así como posibles obstáculos a la entrada en el mercado de otros prestadores de servicio, se prohíben ciertas prácticas de los guardianes de acceso tendentes a limitar el acceso por sus usuarios a un servicio básico de plataforma sin registrarse o crear una cuenta para recibir algún servicio básico de plataforma adicional. En concreto, el artículo 5.8 RMD prohíbe a los guardianes de acceso exigir a sus usuarios como condición para poder utilizar cualquiera de los servicios básicos de plataforma enumerados en su decisión de designación, que se suscriban o registren en cualquier servicio básico de plataforma adicional enumerado en su designación o que cumpla los umbrales de usuarios finales activos y de usuarios profesionales del artículo 3.2.b) RMD (art. 5.8).

4. Servicios de publicidad en línea

           Por último, el artículo 5 impone a los guardianes de acceso ciertas obligaciones respecto de los servicios de publicidad en línea, con el objetivo principal de incrementar la transparencia de tales servicios y aumentar la información de la que disponen los anunciantes y los editores. En concreto, se obliga a los guardianes de acceso a proporcionar a los anunciantes a los que presten servicios de publicidad en línea información “diaria y gratuita sobre cada anuncio del anunciante” respecto de las siguientes cuestiones: a) el precio y las comisiones pagados por el anunciante por cada uno de los servicios de publicidad en línea pertinentes prestados por el guardián de acceso; b) la remuneración recibida por el editor (o, en defecto de consentimiento del editor, información relativa a la remuneración media diaria recibida por dicho editor), y c) las medidas a partir de las que se calculan los precios, comisiones y remuneraciones (art. 5.9 RMD).

Obligaciones de información similares se imponen a los guardianes de acceso a favor de los editores a los que preste servicios de publicidad en línea con respecto a cada anuncio que aparezca en el inventario del editor: a) la remuneración recibida y las comisiones pagadas por el editor por cada uno de los servicios de publicidad en línea; b) el precio pagado por el anunciante (o, en defecto de consentimiento del anunciante, información relativa al precio medio diario pagado por dicho anunciante), y c) la métrica a partir de la que se calcula cada uno de los precios y remuneraciones (art. 5.10 RMD).

II. Obligaciones susceptibles de especificación

              También las obligaciones establecidas en el artículo 6 RMD resultan directamente aplicables a los guardianes de acceso para cada uno de sus servicios básicos de plataforma enumerados por la Comisión en la decisión de designación. Ahora bien, a diferencia de las previstas en el artículo 5, se contempla que puedan ser especificadas por la Comisión mediante la adopción de un acto de ejecución en el que se detallen las medidas que debe aplicar el guardián de acceso de que se trate para cumplir efectivamente con esas obligaciones. De acuerdo con lo previsto en el artículo 8.2, tales actos de ejecución deben adoptarse en un plazo de seis meses a partir de la incoación del procedimiento correspondiente por parte de la Comisión (arts. 20 y 50.2). Se contempla que la especificación pueda tener lugar tras un diálogo con el guardián de acceso implicado y permitir que terceros hagan observaciones. Como paradigma de las situaciones en las que la especificación puede resultar necesaria, se hace referencia a los casos en los que las variaciones de los servicios dentro de una categoría de servicios básicos de plataforma puedan afectar a la ejecución de la obligación (cdo. 65 RMD).

1. Restricciones a la utilización de datos

              Un primer tipo de obligaciones pretende evitar que los llamados guardianes de acceso de doble función -que no solo prestan servicios de plataforma sino que también compiten con sus usuarios profesionales- puedan utilizar los datos generados o suministrados por los usuarios profesionales de sus servicios de plataforma en beneficio de sus propios servicios o productos, habida cuenta de lo habitual que resulta, por ejemplo, en el caso de los mercados en línea, que compitan con tales usuarios profesionales ofreciendo servicios o productos iguales o similares a los mismos usuarios finales. En concreto, se prohíbe a todo guardián de acceso utilizar, en competencia con sus usuarios profesionales, cualquier dato que no sea públicamente accesible generado o proporcionado por dichos usuarios -incluidos los de sus clientes- en el contexto de su uso de los servicios del guardián de acceso. Tales datos incluyen todos los agregados y desagregados generados por los usuarios profesionales que puedan inferirse o recopilarse a través de las actividades comerciales de los usuarios profesionales o sus usuarios finales en tales servicios, incluidos los clics, las búsquedas, las visualizaciones y la voz (art. 6.2 RMD).

Se trata de una prohibición que resulta también aplicable a los datos recibidos para prestar servicios de publicidad en línea relacionados con el servicio básico de plataforma de que se trate y a los datos proporcionados o generados por los usuarios profesionales del guardián de acceso cuando utilizan el servicio de computación en nube del guardián de acceso (cdos. 47 y 48).

2. Desinstalación de aplicaciones y libertad de elección

        Para restringir la utilización por los guardianes de acceso de medios tendentes a favorecer la utilización de sus propios servicios o productos o los de un tercero en su sistema operativo, asistente virtual o navegador web, se les impone en el artículo 6.3 la obligación de posibilitar técnicamente a sus usuarios finales desinstalar con facilidad cualquier aplicación informática del sistema operativo de dicho guardián de acceso. Lo anterior no impide que el guardián de acceso restrinja la desinstalación de aplicaciones informáticas preinstaladas esenciales para el funcionamiento del sistema operativo o el dispositivo y que, desde un punto de vista técnico, no puedan ser ofrecidos de manera autónoma por terceros.

Además, el guardián de acceso debe permitir que los usuarios finales cambien fácilmente la configuración por defecto del sistema operativo, asistente virtual o navegador web cuando por defecto favorezca sus propias aplicaciones informáticas y servicios. En concreto, los guardianes de acceso deben posibilitar técnicamente a los usuarios finales modificar con facilidad la configuración por defecto del sistema operativo, del asistente virtual y del navegador web cuando orienten a los usuarios finales hacia productos o servicios que ofrezca el guardián de acceso. La norma detalla que esa obligación incluye la exigencia de solicitar a los usuarios finales cuando utilicen por primera vez un motor de búsqueda en línea, un asistente virtual o un navegador web relevante del guardián de acceso, que elijan, de entre una lista de los principales prestadores de servicios disponibles dándoles la posibilidad de seleccionar un servicio por defecto.

           Otras obligaciones están destinadas a evitar que los guardianes de acceso restrinjan la capacidad de los desarrolladores de aplicaciones informáticas para utilizar canales de distribución alternativos y menoscaben la posibilidad de que los usuarios finales elijan entre aplicaciones diversas de diferentes canales de distribución. En concreto, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.4 RMD, los guardianes de acceso deben posibilitar técnicamente la instalación y el uso efectivo de aplicaciones informáticas o tiendas de aplicaciones de terceros que utilicen su sistema operativo o interoperen con él, y permitir el acceso a tales aplicaciones o tiendas por medios distintos a los servicios básicos de plataforma pertinentes del guardián de acceso en cuestión. Además, deben posibilitar técnicamente que los usuarios finales que decidan configurar esa otra aplicación o tienda de aplicaciones descargada como opción por defecto puedan hacerlo con facilidad. No obstante, el guardián de acceso podrá adoptar medidas técnicas o contractuales estrictamente necesarias, proporcionadas y debidamente justificadas para garantizar que las aplicaciones o las tiendas de aplicaciones de terceros no pongan en peligro la integridad del hardware o del sistema operativo proporcionado por el guardián de acceso.

3. Prohibición de trato diferenciado en la clasificación de contenidos

         También prohíbe el RMD a los guardianes de acceso tratar más favorablemente, en la clasificación o en las funciones relacionadas de indexado y rastreo, a sus propios servicios y productos que a los similares ofrecidos por terceros que también operan a través de los servicios de plataforma relevantes (art. 6.5). Se trata de situaciones en las que el guardián de acceso, además de intermediario, suministra o presta directamente productos o servicios. Esta prohibición de trato diferenciado o preferente en la clasificación se proyecta sobre actividades como la clasificación de productos y servicios en los resultados de los motores de búsqueda, la selección de las aplicaciones que se clasifican o muestran en tiendas de aplicaciones, la determinación de los contenidos que se resaltan en una red social o en un mercado virtual o que se ofrecen a través de un asistente virtual. Con respecto a la concreción de la exigencia de que el guardián de acceso aplique condiciones transparentes, equitativas y no discriminatorias a la clasificación se consideran relevantes las orientaciones adoptadas por la Comisión sobre la aplicación de los requisitos de transparencia de la clasificación previstos en el artículo 5 del Reglamento (UE) 2019/1150 (cdo. 52 RMD).

4. Salvaguarda de la libertad de elección entre aplicaciones y servicios

De cara a facilitar que más empresas ofrezcan sus servicios y los usuarios finales dispongan de más opciones entre las que elegir, se prohíbe a los guardianes de acceso restringir la capacidad de los usuarios finales para cambiar entre diferentes aplicaciones y servicios accesibles mediante los servicios básicos de plataforma del guardián de acceso. Se contempla específicamente la aplicación de esta obligación para salvaguardar la libertad de elección de los servicios de acceso a Internet por parte de los usuarios finales, sin que pueda resultar menoscabada por el hardware o los sistemas operativos del guardián de acceso (art. 6.6 RMD).

La posición alcanzada por los guardianes de acceso determina que la salvaguarda del derecho de los usuarios finales a acceder a un internet abierto, más allá de la fundamental obligación de neutralidad impuesta a los prestadores de servicios de acceso a Internet por el Reglamento (UE) 2015/2120 por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta -reproducido sustancialmente en el art. 67 de Ley 11/2022 General de Telecomunicaciones-, se vea ahora complementado por esta prohibición que se impone a los guardianes de acceso de restringir la capacidad de elección del proveedor de acceso a Internet por los usuarios finales. 

5. Interoperabilidad

El artículo 6.7 RMD impone a los guardianes de acceso obligaciones para asegurar la interoperabilidad con las funciones del sistema operativo, el hardware o el software, con el objetivo de salvaguardar la posición de los prestadores de servicios o suministradores de hardware que compiten con ellos. Se trata de obligaciones que resulta de gran relevancia cuando el guardián de acceso actúa como desarrollador de sistemas operativos y fabricante de dispositivos, lo que abre la posibilidad a que restrinja, por ejemplo, el acceso a algunas de sus funcionalidades.

En concreto, se obliga a los guardianes de acceso a permitir a los prestadores de servicios y a los suministradores de hardware interoperar de forma gratuita y efectiva con las mismas funciones del hardware y el software accesibles o controlables a través del sistema operativo o del asistente virtual del guardián. Además, debe permitir a los usuarios profesionales y prestadores alternativos de servicios prestados junto con los de plataforma la interoperabilidad gratuita y efectiva con las mismas funciones del sistema operativo, el hardware o el software, y el acceso a esas funciones con fines de interoperabilidad, sin perjuicio de la adopción por el guardián de las medidas estrictamente necesarias para salvaguardar la integridad de las funciones del sistema operativo, el asistente virtual, el hardware o el software suministrados por el guardián de acceso.

6. Información sobre servicios publicitarios

         Para reforzar la transparencia en la prestación de servicios publicitarios por los guardianes de acceso, incluida la información sobre el efecto cada anuncio, el artículo 6.8 RMD les impone ciertas obligaciones adicionales de información. En particular, se prevé que los anunciantes y editores -o terceros autorizados por ellos, como las agencias de publicidad- puedan exigirles el acceso gratuito a los instrumentos de medición del rendimiento y a los datos para realizar una verificación independiente -y con los instrumentos de tales anunciantes y editores- del inventario de anuncios, incluidos los datos agregados y desagregados.

7. Portabilidad de datos de los usuarios finales

         Con el propósito de facilitar que los usuarios puedan cambiar entre servicios o utilizar varios, como presupuesto de la innovación en este ámbito, el RMD impone a los guardianes de acceso artículo 6.9 RMD impone a los guardianes de acceso obligaciones de portabilidad de datos, cuando los usuarios finales o terceros a los que autoricen la soliciten, que complementan a otras disposiciones en la materia del Derecho de la Unión, como lo dispuesto en materia de datos personales en el RGPD y, en particular en su artículo 20 (al que se remite el artículo 17 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales o LOPDGDD).

En concreto, los guardianes de acceso deben facilitar de forma gratuita la portabilidad efectiva de los datos proporcionados por el usuario final o generados por su actividad en el contexto del uso del servicio básico de plataforma de que se trate, así como acceso continuo y en tiempo real a tales datos. El cdo. 59 del RMD aclara que los datos deben facilitarse en un formato que permita al usuario final, o al tercero autorizado por este, acceder a ellos y utilizarlos de forma inmediata y efectiva; así como que los guardianes de acceso deben garantizarles mediante medidas técnicas adecuadas, como interfaces de programación de aplicaciones, la posibilidad de portar libremente los datos de forma continua y en tiempo real.

Se trata de obligaciones que respecto de los guardianes de acceso suponen reforzar el acervo previo, en el que, por ejemplo, el artículo 6 del Reglamento (UE) 2018/1807 relativo a un marco para la libre circulación de datos no personales en la UE no establece obligaciones específicas, sino que se limitó a tratar de favorecer el desarrollo de mecanismos de autorregulación. Entre los terceros autorizados por los usuarios finales a estos efectos pueden desempeñar un papel relevante los llamados proveedores de servicios de intermediación de datos regulados en el Reglamento (UE) 2022/868 de Gobernanza de Datos (al respecto, véase aquí).

Al margen de lo dispuesto en el ordenamiento de la Unión, cabe recordar que en España el artículo 95 de la LOPDGDD, atribuye en términos imprecisos y aparentemente más amplios que el RMD en lo que respecta a los sujetos obligados, un derecho a la portabilidad de los contenidos facilitados por parte de los “usuarios de servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes”.

8. Acceso a datos por los usuarios profesionales

          También impone el RMD obligaciones a los guardianes de acceso con respecto a los usuarios profesionales en lo que respecta a los datos que proporcionan y generan mediante la utilización de los servicios básicos de plataforma concernidos. Cuando así lo soliciten los usuarios finales o terceros autorizados, como puede ser el caso de los llamados proveedores de servicios de intermediación de datos, mencionados previamente, los guardianes de acceso deben proporcionarles “acceso efectivo, de calidad, continuo y en tiempo real” a los datos “que se proporcionen o se generen en el contexto de la utilización de los servicios básicos de plataforma o de los servicios prestados junto con los servicios básicos de plataforma pertinentes, o en apoyo de tales servicios, por parte de dichos usuarios profesionales y de los usuarios finales que recurran a los productos o servicios prestados por dichos usuarios profesionales” (art. 6.10 RMD). Respecto de los datos personales, el guardián de acceso únicamente debe facilitar el acceso cuando estén directamente relacionados con el uso por los usuarios finales de los productos o servicios que el usuario profesional ofrece a través del servicio básico de plataforma pertinente, y cuando el usuario final haya prestado su consentimiento de conformidad con la normativa sobre protección de datos personales. En todo caso, los guardianes de acceso no deben obstaculizar que los usuarios profesionales obtengan tales consentimientos. Como ejemplos de las técnicas que pueden garantizar un acceso continuo y en tiempo real a los datos por parte de los usuarios profesionales o terceros autorizados, se mencionan los interfaces de programación de aplicaciones de alta calidad (cdo. 60 RMD).

9. Acceso a datos en relación con motores de búsqueda

         Como medida específica para favorecer la disputabilidad de los mercados digitales en relación con los motores de búsqueda en línea, cuyo valor aumenta en función de su número de usuarios, el RMD contempla obligaciones específicas de los guardianes de acceso respecto de la información sobre las búsquedas y la interacción de los usuarios con sus resultados, para que otros prestadores de estos mismos servicios puedan optimizar sus servicios.

         El artículo 6.11 RMD obliga a los guardianes de acceso a  proporcionar a las terceras empresas proveedoras de motores de búsqueda en línea que lo soliciten el acceso a los datos, previamente anonimizados si son datos personales, sobre clasificaciones, consultas, clics y visualizaciones en relación con la búsqueda generados por los usuarios finales en sus motores de búsqueda. Tal acceso debe facilitarse “en condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias”.  

10. Condiciones generales de acceso a los servicios: mecanismos de control

          Especial relevancia desde la perspectiva contractual presentan las obligaciones de los guardianes de acceso contempladas en los apartados 12 y 13 del artículo 6 RMD, en la medida en que proyectan sobre la contratación entre los guardianes de acceso y sus usuarios profesionales mecanismos de protección de estos últimos que tradicionalmente han operado únicamente en el ámbito de los contratos de consumo, al constatar el importante desequilibrio en el poder de negociación que existe en estas situaciones aunque los implicados sean usuarios profesionales, por ejemplo en el caso de su acceso a las tiendas de aplicaciones como vía para que puedan llegar a sus usuarios finales.

            Con respecto a las tiendas de aplicaciones informáticas, los motores de búsqueda en línea y los servicios de redes sociales en línea, el RMD establece disposiciones específicas sobre el contenido de sus condiciones generales de la contratación con el propósito de salvaguardar la posición de sus usuarios profesionales. En concreto, exige que publiquen sus condiciones generales de acceso, incluido un mecanismo alternativo de resolución de litigios, e impone que tales condiciones, incluidas las relativas a la fijación de precios, sean “equitativas, razonables y no discriminatorias”, lo que no implica establecer un derecho de acceso ni debe ser obstáculo para que estos guardianes de acceso puedan hacer frente a los contenidos ilegales y no deseados de conformidad con el Reglamento de Servicios Digitales. El artículo 6.11 RMD prevé específicamente que la Comisión valorará si las condiciones generales de acceso publicadas cumplen con esas exigencias.

           El considerando 62 RMD precisa que las consideraciones generales de acceso típicamente no cumplen esa exigencia cuando “conducen a un desequilibrio entre los derechos de los usuarios profesionales y las obligaciones que se les imponen, confieren a los guardianes de acceso una ventaja desproporcionada en relación con el servicio que prestan a los usuarios profesionales o suponen una desventaja para los usuarios profesionales que prestan servicios idénticos o similares a los que ofrecen los guardianes de acceso”. Seguidamente, enumera una serie de criterios que pueden ser relevantes para determinar la equidad de esas condiciones generales, que incluyen:  los precios o las condiciones de otros proveedores de tiendas de aplicaciones respecto de servicios idénticos o similares; los precios o las condiciones que el proveedor de la tienda de aplicaciones aplica a servicios similares o a diferentes tipos de usuarios finales; los precios o las condiciones que ese proveedor aplica por el mismo servicio en diferentes regiones geográficas; los precios o las condiciones que ese proveedor aplica respecto del mismo servicio que el guardián de acceso se presta a sí mismo.

         En lo que respecta al contenido de las condiciones generales, el RMD contempla específicamente la inclusión de un mecanismo alternativo de resolución de litigios, que exige que en todo caso esté situado en la Unión y que sea fácilmente accesible, imparcial, independiente y gratuito para los usuarios profesionales, sin perjuicio de que tengan que asumir sus costes y puedan establecerse medidas para evitar su abuso. El considerando 62 RMD constata que tal mecanismo no afecta al derecho de los usuarios profesionales a solicitar una compensación ante las autoridades judiciales de conformidad con el Derecho de la Unión y nacional. Cabe entender que la existencia de ese mecanismo no menoscaba la posibilidad la posibilidad de que los usuarios profesionales ejerciten las acciones que consideren adecuadas ante los órganos judiciales competentes.

11. Condiciones de terminación de los servicios

         El artículo 6.13 RMD prohíbe a los guardianes de acceso establece condiciones generales para poner fin a la prestación del servicio que sean desproporcionadas y les impone la obligación de garantizar que las condiciones para la resolución puedan ejercerse sin dificultades indebidas. Estas obligaciones tratan de eliminar posibles obstáculos al ejercicio por los usuarios profesionales y finales de su derecho a elegir libremente los servicios básicos de plataforma que utilizan, estableciendo como criterio general que darse de baja de un servicio no debe ser más complicado que darse de alta en ese mismo servicio (cdo. 63).

III. Interoperabilidad de los servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración

            El artículo 7 RMD establece obligaciones específicas respecto de los guardianes de acceso que presten servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración que se enumeren en su decisión de designación como guardianes de acceso. Cabe recordar que conforme a lo dispuesto en la Directiva 2018/1972 del Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas (incorporada en la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones) los servicios de comunicaciones interpersonales se subdividen entre los “basados en numeración” y los “independientes de la numeración”. Los primeros son aquellos que conectan o permiten comunicaciones con recursos de numeración pública asignados (números de los planes de numeración nacional o internacional), mientras que los segundos son los que no conectan o no permiten la comunicación con tales recursos (puntos 72 y 73 del Anexo II de la LGT), sin que la mera utilización de un número en tanto que identificador se considere que equivale a su utilización para conectar a estos efectos. Solo los primeros se considera que se benefician de la participación en un ecosistema interoperable garantizado públicamente, lo que se proyecta sobre el mayor volumen de obligaciones a que quedan sujetos. Los segundos se encuentran sometidos a un régimen menos gravoso, limitado a las obligaciones que el interés público exige que sean aplicables a todos los tipos de servicios de comunicaciones interpersonales (cdo. 17 de la Directiva 2018/1972).

       Para incrementar la disputabilidad en lo que respecta a la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas interpersonales independientes de la numeración, el artículo 7 RMD establece obligaciones para que los guardianes de acceso hagan que las funcionalidades básicas de sus servicios de ese tipo -como los mensajes de texto de extremo a extremo o el intercambio de imágenes, mensajes de voz, vídeos y otros archivos que se adjunten a la comunicación de extremo a extremo- sean interoperables con los otros proveedores que ofrezcan o tenga intención de ofrecer tales servicios en la Unión. Para ello, los guardianes de acceso deberán proporcionar las interfaces técnicas necesarias o soluciones similares que faciliten la interoperabilidad, previa solicitud y de forma gratuita. Además, se obliga a los guardianes de acceso a publicar una oferta de referencia que establezca los detalles técnicos y las condiciones generales de interoperabilidad con sus servicios. El apartado 2 del artículo 7 detalla los plazos en los que los guardianes de acceso deberán cumplir con estas obligaciones, que en algunos casos es de cuatro años desde su designación como tales. Así sucede con las llamadas de voz y videollamadas de extremo a extremo entre dos usuarios finales individuales y entre un chat en grupo y un usuario final individual. Se trata, además, de plazos que excepcionalmente pueden ser prorrogados por la Comisión si el guardián de acceso demuestra que la prórroga es necesaria para garantizar la interoperabilidad efectiva y para mantener el nivel de seguridad exigido.

             De conformidad con el artículo 8.2 RMD la posibilidad de que la Comisión adopte un acto de ejecución en el que se especifiquen las medidas que deberá aplicar el guardián de acceso va referida tanto a las obligaciones establecidas en el artículo 6 como en el artículo 7. Además, en virtud del artículo 46.1.c) RMD, la Comisión puede adoptar actos de ejecución por los que se establezcan disposiciones pormenorizadas para la aplicación de los aspectos operativos y técnicos con vistas relativos a la interoperabilidad de los servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración.

Como ha quedado apuntado en la entrada anterior, el ámbito subjetivo de aplicación del RMD se limita a empresas que exploten algún servicio básico de plataforma que constituya una puerta de acceso importante, ejerzan una gran influencia en el mercado interior y gocen de una posición afianzada y duradera (o previsiblemente vayan a ocuparla en un futuro próximo). Las disposiciones del nuevo instrumento son solo de aplicación a las empresas designadas como “guardianes de acceso” en virtud de esos tres criterios objetivos, y únicamente respecto a sus concretos servicios básicos de plataforma que constituyan individualmente una puerta de acceso importante para que los usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales. Por consiguiente, resulta determinante concretar en qué medida prestadores de los servicios básicos de plataforma reseñados en la entrada precedente son considerados guardianes de acceso.

La designación como “guardián de acceso” y la concreción de los servicios de plataforma de ese prestador respecto de los que tiene esa consideración corresponden en todo caso a la Comisión y son objeto de regulación en el artículo 3 RMD. La trascendencia de esta designación para una empresa se vincula con la circunstancia de que resulta determinante de su sometimiento respecto del servicio o servicios de que se trate al régimen de obligaciones y supervisión establecido en el RMD. En concreto, una empresa debe cumplir las obligaciones previstas en los artículos 5, 6 y 7 RMD en un plazo de seis meses a partir de que su servicio básico de plataforma concernido se enumere en la decisión relativa a su designación como guardián de acceso (art. 3.10 RMD).

Conforme al artículo 3.1 RMD, tal designación procederá con respecto a los proveedores de servicios de plataforma en los que concurran tres requisitos: a) tengan una gran influencia en el mercado interior; b) presten un servicio básico de plataforma que sea una puerta de acceso importante para que los usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales (lo que es compatible con que el servicio básico de plataforma en cuestión intermedie también entre usuarios finales y usuarios finales); y c) tengan una posición afianzada y duradera en lo que respecta a sus operaciones o resulte previsible que la tengan en el futuro.

Por una parte, se contempla la designación directa por parte de la Comisión como guardianes de acceso de los prestadores de servicios de plataforma que alcancen los umbrales cuantitativos que el artículo 3.2 RMD fija como presunción iuris tantum de que respecto de ese prestador concurre cada uno de los tres requisitos establecidos en el artículo 3.1 para ser considerado guardián de acceso.

El requisito a) se considera cumplido cuando la empresa tenga un volumen de negocios en la UE igual o superior a 7.500 millones de euros en cada uno de los tres últimos ejercicios o una capitalización bursátil media (o valor justo de mercado equivalente) como mínimo de 75.000 millones de euros en el último ejercicio, y preste el mismo servicio básico de plataforma en al menos tres Estados miembros. Se presume que una empresa reúne el requisito b) cuando proporcione un servicio básico de plataforma que, en el último ejercicio, haya tenido al menos 45 millones mensuales de usuarios finales activos establecidos o situados en la Unión y al menos 10.000 usuarios profesionales activos anuales establecidos en la Unión. Además, estos últimos umbrales llevan a presumir que la empresa reúne el requisito c) cuando se hayan alcanzado en cada uno de los últimos tres ejercicios. Estos umbrales deben calcularse con la metodología detallada en el anexo del RMD, que incluye, entre otros aspectos, definiciones específicas de lo que debe entenderse por “usuarios finales activos” y “usuarios profesionales activos” respecto de cada servicio básico de plataforma

Los prestadores de servicios de plataforma que alcancen todos estos umbrales deben comunicarlo a la Comisión (sin demora y en todo caso en un plazo de dos meses a partir de la fecha en que se hayan alcanzado) junto con cierta información para que la Comisión proceda a su designación como guardianes de acceso (art. 3.4 RMD). La notificación debe tener lugar cada vez que un nuevo servicio básico de plataforma prestado por una empresa ya designada como guardián de acceso alcance los umbrales establecidos en los requisitos b) y c). En defecto de comunicación por la empresa prestadora del servicio básico de plataforma, la Comisión procederá de oficio a su designación como guardián de acceso cuando alcance los referidos umbrales cuantitativos.  La decisión de designación por parte de la Comisión debe enumerar los servicios básicos de plataforma pertinentes que preste esa empresa y que se consideran individualmente una puerta de acceso importante para que los usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales (art. 3.9 RMD).

 Como las presunciones admiten prueba en contrario, se prevé la posibilidad de que una empresa junto a su notificación presente argumentos para tratar de demostrar que, pese a haber alcanzado los umbrales previstos en las presunciones relativas a los tres requisitos, en realidad no los cumple. Si la Comisión concluye que la empresa no ha logrado demostrar que sus servicios básicos de plataforma pertinentes no cumplen esos requisitos, designará a dicha empresa como guardián de acceso (arts. 3.5 y 17 RMD). Además, también se contempla la posibilidad de que la Comisión designe como guardián de acceso a un prestador de servicios que reúne los tres requisitos previstos en el artículo 3.1 RMD, aunque no alcance todos los umbrales establecidos en el artículo 3.2 (arts. 3.8, que incluye una lista de los elementos que Comisión tendrá en cuenta en la medida en que sean pertinentes para la empresa de que se trate, y 17 RMD).

Por su parte, el artículo 4 establece la posibilidad de que en cualquier momento la Comisión, previa petición o por iniciativa propia, revise o deje sin efecto una decisión de designación como guardián de acceso adoptada con base en el artículo 3, cuando se haya producido un cambio sustancial en los hechos en los que se basó o se hubiera fundado en información incompleta, incorrecta o engañosa. Asimismo, establece un mecanismo de revisión periódica por parte de la Comisión de los guardianes de acceso designados para verificar si continúan cumpliendo los requisitos del artículo 3.1, así como para valorar si es preciso ajustar los servicios de plataforma incluidos. Se prevé además la publicación por la Comisión de las listas de guardianes de acceso y de servicios básicos de plataforma respecto de los que deben cumplir las obligaciones establecidas en el capítulo III LMD de manera continuada.

El artículo 13 RMD prohíbe que cualquier empresa prestadora de servicios básicos de plataforma segmente, divida, fragmente o separe servicios a través de medios contractuales, comerciales, técnicos o de otro tipo con el fin de eludir los umbrales cuantitativos del artículo 3.2, advirtiendo que ninguna de esas prácticas impedirá su designación por la Comisión como guardián de acceso con base en el artículo 3.4.  

Además, el artículo 14 RMD impone a los guardianes de acceso una obligación adicional de informar a la Comisión de cualquier concentración prevista en el sentido del artículo 3 del Reglamento (CE) 139/2004 de concentraciones, cuando las entidades fusionadas o la empresa resultante presten servicios básicos de plataforma o cualesquiera otros servicios en el sector digital o permitan la recogida de datos, aunque no esté sometida a notificación en virtud del Reglamento (CE) 139/2004. Si tras la concentración los servicios básicos de plataforma adicionales alcanzan individualmente los umbrales establecidos en el artículo 3.2.b), el guardián de acceso debe informar de ello a la Comisión en un plazo de dos meses desde su ejecución.

         Hoy se ha publicado en el DOUE el Reglamento (UE) 2022/1925 de 14 de septiembre de 2022 sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital (Reglamento de Mercados Digitales o RMD). El RMD entrará en vigor a los veinte días, pero, salvo ciertas excepciones, sus normas se aplicarán seis meses después de su entrada en vigor, es decir, a partir del 2 de mayo de 2023 (art. 54). El RMD impone un régimen de obligaciones específico para un grupo reducido de grandes prestadores de servicios básicos de plataforma, a los que califica como “guardianes de acceso”, de cara a hacer frente a los desequilibrios económicos derivados de su posición en el mercado y a sus posibles prácticas desleales. El término guardianes de acceso refleja la circunstancia de que ciertos servicios de esos prestadores son vías de acceso a través de las que un gran número de usuarios profesionales llegan a los usuarios finales en la Unión, en particular al comercializar sus productos o servicios a través de esas plataformas, que prestan servicios de intermediación. Se considera que el poder económico de ese grupo reducido de prestadores de servicios dificulta las posibilidades de competir de otros operadores -lo que condiciona la “escasa disputabilidad” de los servicios básicos de plataforma- y puede menoscabar la equidad de las relaciones comerciales entre esas plataformas y sus usuarios profesionales y usuarios finales. Se trata de usuarios que con frecuencia presentan un elevado grado de dependencia de esas plataformas. Para facilitar el correcto funcionamiento de esos mercados, el RMD impone a esos prestadores de servicios básicos de plataforma un régimen específico de obligaciones, supervisión y sanciones de Derecho público. Por lo tanto, contenido esencial del RMD es la concreción de qué operadores de servicios de plataforma se consideran guardianes de acceso, las obligaciones que se les imponen para garantizar la disputabilidad y la equidad de los mercados digitales en los que están presentes, así como los mecanismos previstos para su aplicación. Ahora bien, con carácter previo al análisis de esas cuestiones, que se abordarán en la entradas siguientes, dedicadas a la designación como guardián de acceso (aquí), las obligaciones de los guardianes de acceso (aquí), y al desarrollo, supervisión y tutela y del RMD (aquí), conviene referirse en esta primera entrada a su ámbito de aplicación y a la interacción del RMD con otros instrumentos de la Unión.

I. Fundamentos

El RMD ha sido elaborado a partir de la constatación de que el nivel de concentración y de poder económico de ciertos prestadores de servicios de plataforma, cuyos servicios resultan de gran importancia para la conexión de sus usuarios profesionales con sus usuarios finales, va unido a una elevada dependencia respecto de esas plataformas por parte de muchos de sus usuarios profesionales a la hora de comercializar sus productos o servicios en línea. Ese poder económico, vinculado al gran número de usuarios de la plataforma, se traduce en una singular libertad por parte de esos guardianes de acceso para regular de manera unilateral las condiciones comerciales de prestación de sus servicios, incluso en lo que tiene que ver, por ejemplo, con la información sobre la interacción entre los usuarios profesionales y los usuarios finales a través de la plataforma.

A los efectos del RMD se considera usuario profesional a toda persona física o jurídica que, a título comercial o profesional, utilice servicios básicos de plataforma para suministrar productos o prestar servicios a los usuarios finales o en el marco del suministro de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales (art. 2.21 RMD). El término usuario final es más amplio que el de consumidor, pues incluye también a usuarios que en otras situaciones pueden ser profesionales, cuando utilizan los servicios básicos de plataforma para sus propios fines, al margen de la comercialización de productos o servicios a usuarios finales. Toda persona física o jurídica que utilice servicios básicos de plataforma y que no lo haga como usuario profesional es considerado usuario final a estos efectos (art. 2.20 RMD).

Las dificultades para que eventuales competidores desarrollen alternativas a los guardianes de acceso, unidas al desigual poder negociador y la dependencia de sus usuarios, especialmente de los profesionales, pueden dar lugar a prácticas abusivas y desleales por parte de los operadores de esos servicios de plataforma. El RMD se centra en establecer obligaciones adicionales respecto de ciertos servicios digitales que tienen una especial repercusión en los usuarios profesionales y los usuarios finales, sin establecer normas que pretendan regular la actividad del conjunto de los prestadores de servicios de intermediación en el ámbito digital, ni los mercados digitales con carácter general.

II. Servicios básicos de plataforma

                En consecuencia, el régimen del RMD no se proyecta sobre el conjunto de prestadores de servicios de la sociedad de la información en el sentido de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (DCE) -objeto de transposición por la Ley 34/2002 o LSSI-, ni siquiera sobre el conjunto de los prestadores de servicios intermediarios o de intermediación, en el sentido también de la DCE y la LSSI o del Reglamento de Servicios Digitales (pendiente de su publicación en el DOUE tras su adopción hace unos días), sino sobre un conjunto de prestadores de servicios mucho más reducido. No obstante, su régimen sí puede resultar de aplicación respecto de prestadores de determinados elementos que se consideran específicamente servicios básicos de plataforma, pese a consistir básicamente en ciertas modalidades de software, como es el caso de los sistemas operativos y los asistentes virtuales, o en aplicaciones, como sucede con los navegadores web.

Únicamente los proveedores de servicios básicos de plataforma en los que concurren los elementos para ser designados por la Comisión como guardianes de acceso en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 RMD quedan comprendidos en su ámbito subjetivo de aplicación. Como se analizará en la siguiente entrada, la designación como guardián de acceso se limita a empresas cuya posición determina que tengan una gran influencia en el mercado interior y que respecto de ciertos servicios constituyan una puerta de acceso importante para que los usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales en la Unión. Por consiguiente, el RMD afectará a un número reducido de operadores que reúnen esas características.

Los denominados servicios básicos de plataforma ofrecidos por esos prestadores respecto de los que pueden resultar de aplicación las obligaciones que el nuevo instrumento establece aparecen enumerados en su artículo 2, en atención a la circunstancia de que se trata de servicios que pueden afectar a un gran número de usuarios finales y empresas. En concreto, conforme al artículo 2.2 RMD, tienen la consideración de «servicio básico de plataforma», cualquiera de los siguientes elementos: a) servicios de intermediación en línea; b) motores de búsqueda; c) servicios de redes sociales; d) servicios de plataforma de intercambio de vídeos; e) servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración; f) sistemas operativos; g) navegadores web; h) asistentes virtuales; i) servicios de computación en nube; y j) servicios de publicidad en línea, incluidos los servicios de intermediación publicitaria, prestados por una empresa que preste cualquiera de los servicios básicos de plataforma enumerados previamente.

                Esos servicios se definen en el RMD en gran medida por remisión a otras normas del Derecho de la Unión, lo que se corresponde con la circunstancia de que el nuevo instrumento básicamente pretende establecer determinadas obligaciones adicionales respecto de ciertas categorías de servicios previamente regulados en otros instrumentos y solo cuando son ofrecidos por quienes ocupan la posición de “guardián de acceso” respecto del tipo de servicio de que se trate.

El término “servicios de intermediación en línea” se define en el artículo 2.5 RMD por remisión al artículo 2.2 del Reglamento 2019/1150 sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea, si bien éste –a diferencia del RMD- establece un marco aplicable a todos los prestadores de esos servicios con independencia de su tamaño o posición (véase aquí). Importa destacar que este término no es equivalente al de “servicios intermediarios” o “servicios de intermediación” utilizados en la DCE, la LSSI o el Reglamento de Servicios Digitales, sino que se limita a servicios prestados a “usuarios profesionales” –concepto definido en el RMD en los mismos términos que en el Reglamento 2019/1150- que permiten a esos usuarios profesionales ofrecer bienes o servicios a los consumidores para facilitar transacciones directas entre ellos. La remisión al Reglamento 2019/1150 no debe impedir apreciar que, en realidad, a diferencia de ese instrumento, el RMD pretende también ser de aplicación respecto de servicios de intermediación en línea en los que quien contrata con el usuario profesional no es un consumidor, como ilustra el empleo en el RMD del término “usuario final”. Por remisión al artículo 2.5 del Reglamento 2019/1150 se define asimismo en el concepto “motor de búsqueda en línea” en el artículo 2.6 RMD.

Por su parte, el término “servicio de plataforma de intercambio de vídeos” se define en el artículo 2.8 RMD por remisión a la definición del término “servicio de intercambio de videos a través de plataforma” en la Directiva sobre servicios de comunicación audiovisual (art. 1.1.a.bis Directiva 2010/13/CE). Cabe recordar que la Directiva (UE) 2018/1808 modificó la Directiva 2010/13/CE con especial incidencia en los aspectos más relevantes en relación con la interacción entre los regímenes aplicables a los servicios de comunicación audiovisual y a los servicios de la sociedad de la información, en particular, para imponer obligaciones específicas a los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos (véase aquí y, con respecto a su transposición en España, aquí). Por su parte, el término “servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración” se define por remisión a la Directiva (UE) 2018/1972 por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas (véase aquí), mientras que el concepto “servicios de computación en nube” se define en los mismos términos que en la Directiva (UE) 2016/1148 relativa a las medidas destinadas a garantizar un elevado nivel común de seguridad de las redes y sistemas de información en la Unión.

Los elementos de los servicios básicos de plataforma cuya definición en el RMD no tiene lugar por remisión a otros instrumentos son: redes sociales –plataformas que permiten a los usuarios finales conectarse y comunicarse entre sí, compartiendo contenidos y descubriendo contenidos y a otros usuarios (art. 2.7)-; sistema operativo –“software de sistema que controla las funciones básicas del hardware o del software y permite que se ejecuten en él aplicaciones informáticas” (art. 2.10)-; navegador web -aplicación informática que permite acceder a contenidos web alojados en servidores conectados a redes como internet e interactuar con dichos contenidos (art. 2.11)-; y asistente virtual -software que puede procesar peticiones, tareas o preguntas, y que proporciona acceso a otros servicios o controla dispositivos físicos conectados- (art. 2.12).

III. Ámbito de aplicación espacial

Habida cuenta de la vinculación con la Unión inherente a los criterios establecidos en el artículo 3 RMD para ser designado como guardián de acceso -que requiere que en todo caso se trate de una empresa que tenga una gran influencia en el mercado interior- y al fundamento del régimen específico que este instrumento contempla -asegurar la disputabilidad de los mercados de esos servicios en la Unión y evitar las prácticas desleales-, no resulta problemático que el artículo 1.2 RMD, al definir su ámbito de aplicación espacial, se limite a prever que el nuevo instrumento se aplica a los servicios básicos de plataforma prestados u ofrecidos por guardianes de acceso a usuarios profesionales establecidos en la Unión o a usuarios finales establecidos o situados en la Unión con independencia del lugar de establecimiento o residencia de los guardianes de acceso.

Si bien el nuevo régimen se proyectará sobre prestadores cuyo establecimiento o residencia se encuentre en terceros Estados, es importante tener en cuenta que su aplicación se encuentra limitada a aquellos que presentan una conexión tan relevante con la Unión como para cumplir con las circunstancias previstas en el artículo 3 RMD para ser considerado guardián de acceso, entre las que se incluye, en primer lugar, la exigencia de que el prestador tenga una repercusión significativa en el mercado interior, al tiempo que los umbrales cuantitativos para ser designado como guardián de acceso del artículo 3.2 van referidos expresamente al mercado interior.

El artículo 1.2 RMD incluye la precisión de que dentro de su ámbito de aplicación espacial las normas de este nuevo instrumento resultan de aplicación con independencia del Derecho que sea aplicable a la prestación del servicio. La caracterización como normas internacionalmente imperativas o leyes de policía, en el sentido del artículo 9.1 del Reglamento (CE) 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), de las que integran el RMD resulta plenamente coherente con su finalidad de garantizar a las empresas en toda la UE la equidad y la disputabilidad de los mercados en el sector digital en los que hay guardianes de acceso, en beneficio de los usuarios profesionales y los usuarios finales (art. 1.1 RMD). Lo anterior se corresponde con el criterio de que las obligaciones establecidas en el RMD son necesarias para abordar cuestiones calificadas como de orden público, como son la falta de disputabilidad y de equidad de esos mercados (cdo. 35 RMD).

IV. Interacción con otros instrumentos del Derecho de la Unión

El RMD ha sido elaborado en paralelo con la Propuesta relativa al Reglamento de Servicios Digitales, a la que de alguna manera complementa. A diferencia de esta última, que en buena medida reproduce y desarrolla las normas de la DCE sobre el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información intermediarios, el RMD no se aplica al conjunto de los prestadores de servicios intermediarios. Además, el RMD no pretende regular el régimen de responsabilidad de las plataformas en tanto que prestadoras de servicios de la sociedad de la información intermediarios y sus obligaciones en relación con la eventual difusión de contenidos ilícitos a través de sus servicios, sino establecer mecanismos para hacer frente a los desequilibrios económicos y las posibles prácticas comerciales desleales de ciertas empresas prestadoras de servicios básicos de plataforma con una gran influencia en el mercado interior.

De modo similar al RMD, el Reglamento 2019/1150 también nació como una respuesta a la constatación del gran poder adquirido por ciertas plataformas en línea. En concreto, en el caso del Reglamento 2019/1150 aquellas plataformas que incluyen mercados electrónicos en las que sus usuarios (profesionales) ofrecen productos o servicios a consumidores. Por lo tanto, ese instrumento también se configura como un elemento para hacer frente a la gran dependencia por parte de los usuarios profesionales de esos servicios, que típicamente se encuentran en una posición de subordinación, de modo que el prestador del servicio de intermediación fija de manera unilateral los términos de prestación del servicio y puede adoptar medidas –como la restricción de la prestación de su servicio- susceptibles de perjudicar gravemente al usuario del servicio que resulte afectado. El Reglamento 2019/1150 aparece vinculado a la circunstancia de que se trata de usuarios que en la medida en que son empresas o profesionales que utilizan los servicios de intermediación para comercializar productos o servicios a terceros no se benefician de la tutela que proporcionan las normas de la UE sobre protección de los consumidores. Además, a través del Reglamento 2019/1150 la Unión tutela la posición de las empresas o profesionales que ofrecen bienes o servicios en línea a los consumidores frente a los proveedores de motores de búsqueda en línea, habida cuenta del gran poder de éstos para influir en el éxito de los sitios web corporativos (entendidos, básicamente, como los que ofrecen productos en línea), como consecuencia de la relevancia práctica de la clasificación de los sitios web que se muestran en los resultados de búsquedas.

Ahora bien, para lograr esos objetivos, el Reglamento 2019/1150 incorporó un conjunto heterogéneo de medidas, susceptibles de ser enmarcadas básicamente en el ámbito de la competencia desleal y del Derecho de contratos. En concreto, incorpora ciertas reglas sobre condiciones generales y sobre cláusulas contractuales, relativas a las relaciones contractuales, en especial, entre los proveedores de servicios de intermediación en línea y los usuarios profesionales de sus servicios, que prevén incluso la nulidad de pleno derecho de ciertas condiciones generales o sus cláusulas específicas. El Reglamento 2019/1150 trata de evitar prácticas contrarias a las buenas conductas comerciales, a la buena fe o a la lealtad de las relaciones comerciales, susceptibles de perjudicar a los profesionales o empresas que utilizan los servicios de intermediación en línea para ofrecer bienes o cuyos sitios web corporativos son objeto de clasificación por los buscadores. Se trata de prácticas que, además, pueden dañar indirectamente a los consumidores, al ser conductas con un impacto significativo en la posibilidad de elección de los consumidores.

Como es propio de los instrumentos en el ámbito contractual y de la competencia desleal, la aplicación efectiva del Reglamento 2019/1150 –instrumento que deja un amplio margen de apreciación a los Estado miembros para determinar las medidas aplicables en caso de infracción del Reglamento, lo que en nuestro ordenamiento tuvo su reflejo en la reforma del artículo 37 LSSI por la Ley 6/2020 (véase aquí)- puede dar lugar típicamente al ejercicio de acciones en el ámbito civil frente a los prestadores de servicios que incumplan el Reglamento. En este sentido, con respecto al sistema interno de tramitación de reclamaciones de los usuarios profesionales que el artículo 11 del Reglamento 2019/1150 obliga que los proveedores de servicios de intermediación en línea pongan a disposición de los usuarios profesionales, cabe destacar que no afecta al derecho de las partes a iniciar un proceso judicial en cualquier momento durante o después del procedimiento interno de tramitación de la reclamación. Además, su artículo 14 otorga a determinadas entidades la posibilidad de ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales nacionales tendentes a impedir o prohibir que los proveedores de servicios de intermediación en línea o de motores de búsqueda infrinjan las normas del Reglamento. Ese derecho se otorga a las organizaciones, las asociaciones que representan a los usuarios profesionales o a los usuarios de sitios web corporativos y a ciertos organismos públicos establecidos en los Estados miembros, y debe entenderse  sin perjuicio de los derechos de los usuarios profesionales y de los usuarios de un sitio web corporativo a ejercitar una acción ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes basada en los derechos individuales respecto de los requisitos establecidos por el Reglamento.

Frente a ese modelo, el RMD, para garantizar la efectividad de las obligaciones que impone, establece mecanismos elaborados de tutela jurídico-pública atribuidos a la Comisión, con un marco procedimental y sancionatorio semejante al que es propio del Derecho de la competencia de la Unión. No obstante, el RMD no excluye otras vías para su tutela, también en el ámbito jurídico-privado. Cabe destacar, en este sentido, la previsión de que la Directiva (UE) 2020/1828 resulta de aplicación a las acciones de representación ejercitadas frente a actos de guardianes de acceso que infrinjan las sus disposiciones y perjudiquen los intereses colectivos de los consumidores (art. 42 RMD).

              El RMD está destinado a complementar no solo al Reglamento (UE) 2019/1150 sino también a otras normas del Derecho de la Unión, como las relativas a protección de datos, en especial en lo que concierne a las obligaciones de transparencia respecto de la elaboración de perfiles de los consumidores y la posibilidad de oponerse a la combinación de datos entre diferentes servicios de plataforma, aspectos a los que van referidas algunas de las obligaciones que impone, como se aborda aquí. En todo caso, el RMD parte de que resulta de aplicación sin perjuicio de lo dispuesto, entre otros, en el Reglamento (UE) 2016/679 general de protección de datos (RGPD) y en la Directiva 2002/58/ sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), así como en la legislación sobre protección de los consumidores  (cdos. 12, 37 y 65 RMD).

Particular importancia tiene el significado del RMD como complemento de las normas de competencia del Derecho de la Unión mediante la introducción de disposiciones ex ante para prevenir posibles prácticas desleales o restrictivas del acceso a los mercados digitales. El RMD resulta de aplicación sin perjuicio de los artículos 101 y 102 TFUE (y de las normas nacionales de competencia), a los que busca complementar, pues su objetivo no es propiamente la tutela frente a prácticas que puedan falsear el juego de la competencia en un concreto mercado sino asegurar que los mercados en los que operan los “guardianes de acceso” son mercados disputables y equitativos, con independencia de los efectos sobre la competencia en un mercado de la conducta de cada uno de los guardianes de acceso objeto de regulación en el RMD.

En este sentido, al justificar la necesidad del nuevo instrumento se destaca que el ámbito de aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE se limita a determinados casos de poder de mercado y de comportamiento contrario a la competencia, y el control del cumplimiento se produce ex post y requiere una investigación compleja caso por caso. La prohibición de la explotación abusiva de una posición dominante del artículo 102 TFUE no permite hacer frente a ciertas situaciones a las que pretende dar respuesta el RMD, en la medida en que prestadores que operan como guardianes de acceso y son objeto de regulación por este nuevo instrumento, puede que no ocupen una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo o que algunas de sus prácticas relevantes no produzcan efectos suficientes en la competencia en mercados relevantes a los efectos del artículo 102 TFUE (cdos. 5, 10 y 11 y art. 1.6 RMD).

Como destaca su exposición de motivos, uno de los elementos que incorpora el Proyecto de Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (PLMVSI o el Proyecto), publicado la semana pasada, es la aclaración expresa de que la emisión utilizando tecnología de registros distribuidos (TRD) u otras tecnologías similares no afecta a la eventual calificación de los instrumentos financieros como tales, a los efectos de quedar sometidos al régimen previsto en esa Ley, con independencia de que el uso de tales tecnologías pueda requerir ciertas particularidades normativas, que en su mayor parte se remiten al ulterior desarrollo reglamentario (art. 2, apdos. 2 y 3 PLMVSI). Se trata de una previsión coherente con la evolución del ordenamiento de la UE, en particular, la revisión de la definición de instrumento financiero en la Directiva 2014/65/UE y el limitado ámbito de aplicación de la Propuesta de Reglamento MiCA, centrado en los criptoactivos que no sean instrumentos financieros (reseñado aquí). También es conocido que entre las cuestiones más complejas e inciertas del régimen de los criptoactivos se encuentran las que tienen que ver con la determinación de la ley aplicable en las situaciones transfronterizas. Desde esta perspectiva reviste singular interés la introducción en el Proyecto de una disposición peculiar relativa al ámbito de aplicación territorial de algunas de sus normas respecto de los valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en TRD. Ciertamente, el artículo 5.1 PLMVSI es una disposición singular, que incorpora criterios de conexión sugeridos de manera recurrente como apropiados para determinar la ley aplicable a determinadas cuestiones relativas a los criptoactivos, si bien lo hace en términos que suscitan numerosos interrogantes.

Puede resultar de utilidad, como punto de partida, reproducir las disposiciones relevantes del PLMVSI.

Por una parte, el Proyecto mantiene con ciertos añadidos (cuyo análisis queda al margen de esta reseña) la normadel vigente texto refundido de la Ley del Mercado de Valores sobre su ámbito de aplicación, con su tradicional configuración unilateral. Efectivamente, el artículo 3.1 PLMSVSI, bajo la rúbrica “Ámbito de aplicación” e integrado en el capítulo I (“Objeto y ámbito de aplicación de la ley”) de su título I (“Disposiciones generales”), establece:

“Las disposiciones de esta ley serán de aplicación a todos los instrumentos financieros cuya emisión, registro, negociación, comercialización, compensación o liquidación tenga lugar en territorio nacional, a las empresas de servicios de inversión domiciliadas en España, a las empresas de asesoramiento financiero nacionales, a los organismos rectores de los mercados regulados, sistemas multilaterales de negociación (en adelante, SMN) o sistemas organizados de contratación (en adelante, SOC) domiciliados en España, a las entidades de contrapartida central domiciliadas en España, a los depositarios centrales de valores domiciliados en España o que presten servicios en España y a los proveedores de suministros de datos domiciliados en España.”

                Por otra parte, la novedad más significativa a este respecto es que al inicio del capítulo II (“De los valores negociables representados por medio de anotaciones en cuenta”) del mencionado título I se inserta ahora una nueva norma bajo la misma rúbrica (“Ámbito de aplicación”). Se trata del artículo 5.1 PLMSVSI, según el cual:

“1. Las disposiciones de este capítulo serán también de aplicación a aquellos valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos cuyos términos y condiciones de emisión, en lo que respecta al registro, transmisión y forma de representación de los valores, prevean la aplicación de esta ley, siempre que dicho acuerdo sea válido de conformidad con la ley aplicable al emisor y a la ley aplicable a los términos y condiciones de la emisión.

En ausencia de mención expresa en el documento de emisión, las disposiciones de este capítulo también serán de aplicación, en lo que respecta al registro, transmisión y forma de representación de los valores, a aquellos valores registrados o representados mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos cuando el emisor tenga su domicilio social en territorio español o, cuando el emisor designe una única entidad responsable de la administración de la inscripción y registro de los valores en el sistema, cuando dicha entidad tenga su domicilio social en territorio español.”

                Con respecto a la interacción entre estas dos normas, cabe afirmar que el artículo 5.1 no menoscaba que con carácter general el artículo 3.1 resulta determinante del ámbito territorial de aplicación del PLMVSI también con respecto a los valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en TRD (sin perjuicio de lo dispuesto específicamente en el art. 5.1 con respecto a las normas del capítulo en el que se inserta). Así lo impone el fundamento del artículo 3.1 y su vinculación con la función de protección de los inversores en el mercado español que desempeñan las normas reguladoras del mercado de valores, de modo que su ámbito de aplicación se proyecta necesariamente sobre el conjunto de los instrumentos financieros con independencia de la tecnología mediante la que se emitan.

                Acerca del significado del artículo 5.1 PLMVSI, de su redacción se desprende que pretende establecer un régimen específico acerca del ámbito de aplicación espacial de las normas del capítulo II del título I en lo que respecta al registro, transmisión y forma de representación de los valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en TRD. Respecto de esas cuestiones relativas a tales valores, entre las que se incluyen también su constitución y puesta en circulación, el nuevo artículo 5.1 complementaría el criterio general del artículo 3.1, cumpliendo también una función similar a la de éste en lo relativo a su interacción con el artículo 10.3 del Código Civil, según el cual: “La emisión de los títulos valores se atendrá a la ley del lugar en que se produzca”. La inclusión de un régimen específico en lo relativo al ámbito territorial de aplicación de la legislación española viene en este caso motivada por la especificidad de la TRD y las particulares dificultades que plantea respecto de la determinación de la legislación nacional que resulta aplicable.

                En lo relativo a los criterios de conexión, el artículo 5.1 PLMVSI diferencia básicamente dos situaciones, en función de que los términos y condiciones de la emisión incluyan o no una previsión expresa acerca de la aplicación de las normas del capítulo II del título I en lo que respecta al registro, transmisión y forma de representación de los valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en TRD.

En primer lugar, la norma admite, como novedad, el juego en este concreto ámbito de la autonomía de la voluntad, si bien sometida a restricciones significativas, en la medida en que únicamente permite que sea el fundamento para la aplicación de las normas del PLMVSI sobre registro, transmisión y forma de representación de los valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en TRD cuando la elección expresa de esas normas en el documento de emisión sea válida “de conformidad con la ley aplicable al emisor y a la ley aplicable a los términos y condiciones de la emisión”. La interpretación del cumplimiento de esos dos requisitos no estará exenta de dificultades en la práctica, en la que además lo habitual será que cuando se realice una elección de ese tipo al menos uno de esos dos elementos se localice también en España.  Con respecto al primero de estos condicionantes, desde la perspectiva de la seguridad jurídica parecería deseable que la norma no se limitara a decir “la ley aplicable al emisor” sino que explicitara qué criterio -o criterios- determinan cuál es la ley aplicable al emisor.

Por otra parte, la formulación unilateral de la norma en la que se inserta la posibilidad de elección de las normas aplicables deja abierta su eventual bilateralización, que llevaría a considerar admisible la elección de las normas sobre el particular de otro país, cuando se cumplan esas mismas exigencias. Se trata de un planteamiento, coherente con la admisión de la autonomía de la voluntad como fundamento de la aplicación del régimen español, que el primer inciso del segundo párrafo del artículo 5.1 parece avalar, en la medida en que solo establece cuándo procede la aplicación de las normas relevantes del PLMVSI “en ausencia de mención expresa en el documento de emisión”.

En defecto de elección expresa conforme al párrafo primero del artículo 5.1, el párrafo segundo prevé la aplicación de las normas relevantes del PLMVSI “cuando el emisor tenga su domicilio social en territorio español o, cuando el emisor designe una única entidad responsable de la administración de la inscripción y registro de los valores en el sistema, cuando dicha entidad tenga su domicilio social en territorio español”. Esta norma unilateral emplea dos criterios de conexión con una imprecisa formulación alternativa que puede generar incertidumbre y riesgos de aplicación cumulativa de regímenes. Por ejemplo, tal podría ser el caso en situaciones en las que si bien el emisor tiene su domicilio en España designa una única entidad responsable de la administración de la inscripción y registro de los valores en el sistema TRD cuyo domicilio se encuentra, por ejemplo, en otro Estado miembro de la UE. Esa imprecisa formulación unilateral y alternativa contrasta con la redacción de las normas de conflicto específicas introducidas en otros sistemas, como sucede, por ejemplo, aunque respecto de un objeto parcialmente distinto, con la sección 32 de la Gesetz zur Einführung von elektronischen Wertpapieren alemana de 3 de junio 2021.

El alcance del artículo 5.1 del PLMVSI, que se limita a concretar el ámbito de aplicación de las normas del capítulo II del título I en lo que respecta al “registro, transmisión y forma de representación” de los valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en TRD, determina que en principio no regule otras controvertidas cuestiones sobre ley aplicable que se plantean en relación con tales valores negociables o con el funcionamiento de los sistemas basados en TRD. 

Por ejemplo, con respecto a estos últimos, hay que tener en cuenta que el PLMVSI no regula las cuestiones de ley aplicable relativas a los aspectos generales del funcionamiento y gobierno de los sistemas basados en TRD en los que se registren los valores (cuestión que debe diferenciarse del régimen de las las entidades responsables de la administración de la inscripción y registro de los valores en tales sistemas, al que va referido el art. 8.4 PLMVSI). Esa constatación es compatible con la imposición en el PLMVSI a las entidades emisoras que elijan tales sistemas de la exigencia, entre otras, de asegurarse de que tales sistemas garanticen la integridad e inmutabilidad de la emisión en los registros y permitan identificar de forma directa e indirecta a los titulares de los derechos sobre los valores negociables, así como la naturaleza, características y número de los mismos (art. 6.5 PLMVSI), junto con la obligación también de informar en el documento de emisión sobre los aspectos principales del funcionamiento y gobierno de los sistemas en los que se registran los valores, así como de los planes de continuidad y contingencia de la entidad emisora (art. 7.4). 

Tampoco incluye en su alcance el artículo 5.1 del PLMVSI la determinación de la ley aplicable a los derechos reales sobre tales activos digitales, pese a que el capítulo II del título I del PLMVSI contenga ciertas normas materiales al respecto, en particular acerca de la constitución de derechos reales sobre valores negociables representados por medio de sistemas basados en TRD y su oponibilidad a terceros (art. 12).

En línea con la interpretación tradicional de las normas unilaterales delimitadoras del ámbito de aplicación en el espacio de la legislación española sobre mercados de valores, cabe entender que una norma como el artículo 5.1 del PLMVSI no desplaza al artículo 10.1 del Código civil ni eventualmente a otras normas con reglas de conflicto especiales en materia de derechos reales. Esta constatación no impide apreciar que en el caso de los valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en TRD la incertidumbre acerca de la interpretación del punto de conexión empleado en el artículo 10.1 del Código civil (lugar de situación del bien) puede requerir el recurso a criterios adicionales para su concreción, contexto en el que lo dispuesto en una norma como el artículo 5.1 del PLMVSI podría alcanzar, en ausencia de normas específicas aplicables, también cierta relevancia como referente hermenéutico.  

            En su sentencia de hoy en el asuntoIRnova, C-399/21, EU:C:2022:648, el Tribunal de Justicia se pronuncia básicamente sobre tres aspectos relativos a la interpretación del Reglamento 1215/2012 (Reglamento Bruselas Ibis o RBIbis), destacando por su interés las precisiones acerca del limitado alcance material de la competencia exclusiva que establece en materia de inscripciones o validez de patentes, cuestión que abordaré en tercer lugar. En primer lugar, el Tribunal confirma que el requisito de la presencia de un elemento de extranjería como presupuesto para la aplicación de las reglas de competencia del RBIbis se cumple cuando se trata de un litigio entre dos partes domiciliadas en el Estado miembro cuyos tribunales conocen de un litigio que presenta conexión únicamente por su objeto con otro Estado, incluso si ese Estado es un tercer Estado, ajeno al RBIbis. En el caso concreto se trata de un litigio ante los tribunales suecos entre dos empresas con sede en Suecia acerca de la la declaración de la existencia de mejor derecho sobre invenciones (de modo que es un litigio en materia civil y mercantil a los efectos del Reglamento) objeto de solicitudes de patente estadounidense y china presentadas por la demandada y de patentes estadounidenses expedidas a la demandada sobre la base de esas solicitudes (en realidad, la demanda iba referida también a solicitudes de patentes europeas sobre esas invenciones, pero las dudas de los tribunales suecos acerca de su competencia se limitaban a lo relativo a las patentes o solicitudes de patentes de China y EEUU). Este pronunciamiento sobre el amplio alcance de las normas de competencia del RBIbis, que incluye las situaciones que presentan un elemento de extranjería que se encuentra en el territorio de un país tercero, no sorprende a la luz de la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia, en particular su conocida sentencia en el asunto Owusu, a la que se remite la pronunciada hoy (apdos. 27 y 29). En la práctica supone que la competencia de los tribunales de los Estados miembros en esas situaciones debe determinarse conforme a lo dispuesto en el RBIbis y no en sus respectivos regímenes de fuente interna (en nuestro caso, la LOPJ). En segundo lugar, el Tribunal de Justicia constata un elemento sobre el que no se había pronunciado previamente.

Se trata de la circunstancia de que las normas sobre competencias exclusivas del artículo 24 RBIbis no resultan de aplicación respecto de terceros Estados, de modo que cuando las conexiones que establecen para la atribución de competencia exclusiva a los tribunales de un Estado miembro se dan con un tercer Estado, la norma no opera (apdos. 32 a 35 de la nueva sentencia). Cabe recordar que el apartado 4 del artículo 24 atribuye competencia exclusiva a los tribunales del Estado miembro en el que se haya solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito o registro de un derecho de propiedad industrial respecto de los litigios en materia de inscripción o validez de tales derechos. El Tribunal no aborda las implicaciones de esa constatación acerca de las limitaciones del artículo 24, habida cuenta de las circunstancias del litigio principal, como se indicará más adelante.

Ahora bien, no cabe ignorar que la principal implicación es que los tribunales de los Estados miembros que puedan ser competentes para conocer del litigio en virtud del Reglamento, por ejemplo, por encontrarse en ese Estado miembro el domicilio del demandado (art. 4 RBIbis), no quedan privados de su competencia, pese a que exista con un tercer Estado una conexión equivalente a la que de existir con otro Estado miembro atribuiría competencia exclusiva a éste, privando a los tribunales de todos los demás Estados miembros de la posibilidad de conocer del asunto. Se trata de una consecuencia que puede resultar problemática y que se proyecta sobre el conjunto de materias para las que el artículo 24 RBIbis prevé competencias exclusivas, de ahí que en la última revisión del Reglamento algunas voces abogarán por una configuración más amplia del alcance territorial de las reglas sobre competencias exclusivas del artículo 24. Ciertamente, la interpretación del Tribunal de Justicia facilita que los tribunales de un Estado miembro conozcan con base en el RBIbis de un litigio pese a que tenga una conexión especialmente estrecha –alguna de las previstas en el art. 24 en las materias que comprende- con un Estado tercero. Eventualmente esa circunstancia menoscabará las perspectivas de que la resolución sea objeto de reconocimiento y ejecución en ese Estado en el que su eficacia resultará típicamente especialmente relevante (por ejemplo, el Estado tercero de inscripción de la patente) y en los demás terceros Estados.

Si bien no aborda las implicaciones de esa constatación acerca del limitado alcance del artículo 24.4 RBIbis, el Tribunal de Justicia sí analiza, como tercer elemento reseñable de la sentencia, que en el caso concreto no se platearían esas dificultades, habida cuenta de que el litigio principal va referido a una materia que no entra dentro de la competencia exclusiva del artículo 24.4 RBIbis, al no tratarse de un litigio “en materia de inscripciones o validez” de patentes. Se trata de un pronunciamiento muy significativo acerca del alcance material del artículo 24.4 RBIbis, coherente con su jurisprudencia previa, en particular en los asuntos  Duijnstee y Hanssen Beleggingen (reseñada aquí), a los que hace referencia la nueva sentencia.

El Tribunal pone de relieve que la cuestión controvertida en el litigio principal va referida a la titularidad del derecho sobre las invenciones, es decir a la condición de inventor o a la determinación de a quién pertenecen las invenciones, que es una cuestión previa y diferenciable de la existencia de la presentación de una solicitud de patente, de la validez de tal presentación y de la expedición de la patente, de modo que no queda comprendida en la competencia exclusiva, incluso si en el marco de ese litigio resulta preciso examinar (tomar en consideración) las reivindicaciones de la patente o de la solicitud de patente del tercer Estado. La sentencia expresamente diferencia el supuesto del litigio principal –que equipara a estos efectos a los relativos a la infracción de derechos de propiedad industrial- de otro tipo de litigios, que en principio sí quedarían comprendidos en la competencia exclusiva, como los relativos a la existencia de la presentación de una solicitud de patente o la expedición de una patente, la validez o la caducidad de una patente, su nulidad (por ejemplo, basada en la falta de derecho sobre la invención o en su no patentabilidad) o la reivindicación de un derecho de prioridad en virtud de una presentación anterior. (apdos. 42-48).

Esta confirmación de la interpretación restrictiva del alcance material de la competencia exclusiva del artículo 24.4 RBIbis es coherente con las propuestas tendentes a facilitar la litigación transfronteriza en este ámbito, para contribuir a la eficiencia y la buena administración de justicia. Se trata de un planteamiento que facilita la litigación sobre la titularidad de la invención en los tribunales de un único país, lo que, por cierto, puede ir unido a la necesidad de aplicar una pluralidad de legislaciones, como sucede en materia de infracción de derechos –circunstancia apuntada en el apdo. 48 de la sentencia-, si bien en el caso de la titularidad de la invención no sería de aplicación el artículo 8 del Reglamento (CE) 864/2007 o Reglamento Roma II (sino, en principio, la norma sobre ley aplicable de fuente interna, en nuestro caso el art. 10.4 CC). Sin perjuicio de lo anterior, no cabe desconocer que en la medida en que las resoluciones que puedan adoptarse requieran eventualmente su reconocimiento en terceros Estados (por ejemplo en el marco de un litigio sobre la validez de la patente del tercer Estado con base en la falta de derecho sobre la invención) su eficacia puede plantear dificultades si en tales Estados prevalece una concepción más amplia acerca del alcance de las competencias exclusivas de sus tribunales en este sector.

                En el plano sustantivo la aportación de la reciente STC 89/2022 sobre derecho al olvido es limitada. Esa constatación se vincula en buena medida con la circunstancia de que, aunque referida a hechos a los que no resultaba de aplicación temporal el Reglamento (UE) 2016/679 General de Protección de Datos (RGPD) (que supuso un reforzamiento de ese derecho ya reconocido por el TJUE en el marco previo de la Directiva 95/46 y su normativa de transposición, que era la aplicable a los hechos por razones temporales), la cuestión analizada para dar respuesta al recurso de amparo coincide básicamente con la que se plantea en el marco del RGPD al interpretar el alcance del derecho al olvido cuando el interesado se opone al tratamiento (art. 17.1.c) RGPD) y resulta determinante la excepción al derecho al olvido prevista en su artículo 17.3.a) (es decir, que el tratamiento sea necesario para ejercer el derecho a la libertad de expresión e información). En ese contexto los parámetros de interpretación -y la ponderación entre los derechos fundamentales implicados (básicamente, protección de datos personales, de un lado, y libertad de expresión e información, de otro)- han de venir sustancialmente determinados por el Derecho de la Unión, especialmente en situaciones en las que resulte directamente aplicable el RGPD (de manera crítica, el voto particular, constata en su apdo. 3 que la sentencia básicamente se limita “a una exposición de la normativa y jurisprudencia comunitaria del derecho al olvido y a la verificación de su cumplimiento en el caso concreto”). Por otra parte, desde la perspectiva práctica, llama la atención que una somera comprobación lleva a constatar -aunque sea un elemento que no figure en la sentencia- que al menos uno de los dos sitios a los que iban referidos los enlaces objeto del litigio es una plataforma de críticas de Arizona (EEUU), que ahora (aunque cabe entender que no sería así al tiempo de los hechos) expresamente indica en sus términos de uso que no debe ser utilizada por nacionales de Estados de la UE ni personas que se encuentren u operen desde cualquier Estado de la UE. En consecuencia, no parece controvertido que hoy en día entre los resultados de las búsquedas realizadas desde España (UE) no deben incluirse enlaces a contenidos de esa plataforma. Ahora bien, lo cierto es que el contraste de posiciones entre la mayoritaria en la que se sustenta la sentencia y la expresada en el voto particular se presta al análisis de una cuestión potencialmente de gran interés. El tema al que me refiero es el del significado de los enlaces a comentarios incluidos en plataformas de críticas al proceder a la ponderación entre el derecho al olvido, integrante del derecho fundamental a la protección de datos personales, y la libertad de expresión.

                Con carácter previo, cabe señalar que con respecto a la interpretación de los elementos condicionantes de la aplicación del derecho al olvido la sentencia reseñada, en síntesis, viene a establecer -avalando el criterio seguido por la AEPD, frente a la posición de la Aud. Nacional y del TS- que, en el caso concreto, el acceso a través de los resultados del buscador “a meras opiniones y comentarios personales sobre la actividad profesional de personas particulares, que no son personas públicas ni han adquirido notoriedad por dicha actividad profesional” no es una actividad que “contribuya per se a la formación de una opinión pública libre” (F.J. 5.A). Se trata de un planteamiento muy significativo en relación con la valoración de plataformas de opiniones sobre actividades profesionales al proceder en este contexto a la ponderación entre el derecho al olvido y la libertad de expresión, que favorece la prevalencia del primero. Esa posición, unida a la apreciación de la incorrecta aplicación del factor tiempo en la ponderación por la sentencia recurrida de la actualidad de la información vinculada con los comentarios críticos, como elemento determinante de la prevalencia del interés de los internautas en acceder a la misma, lleva al TC a estimar el recurso de amparo y establecer que en el caso concreto el derecho al olvido debe prevalecer y, por lo tanto, fue vulnerado en las sentencias de la Aud. Nacional y del TS, al avalar -frente al criterio de la AEPD- la posición del buscador contraria a la supresión de los dos enlaces controvertidos.

Más allá del caso concreto, la singular relevancia del tratamiento que deben recibir las plataformas de críticas en este contexto se vincula con que en relación con múltiples actividades profesionales, la inclusión entre los resultados de búsqueda de enlaces a comentarios anónimos de tales sitios puede resultar particularmente lesiva. Especialmente para personas con escasa notoriedad y que ni siquiera desarrollan una actividad comercial o empresarial (a diferencia, por cierto, del caso al que va referido la sentencia), respecto de las que los resultados de búsqueda que enlazan a esos comentarios han venido apareciendo típicamente en posiciones destacadas al introducir sencillamente su nombre y apellidos, en la medida en que los algoritmos de ciertos motores de búsqueda tradicionalmente parecen haber atribuido especial relevancia a ese tipo de sitios. Además, el acceso a tales contenidos puede verse facilitado por la función de “autocompletar” del buscador, al ofrecer al usuario autocompletar la búsqueda con términos como “opiniones” cuando el usuario ha introducido únicamente el nombre y apellidos de la persona en cuestión.

Sin perjuicio de lo anterior, es cierto que no cabe desconocer que algunos de esos sitios constituyen cauces de gran importancia para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de información, lo que ciertamente se corresponde con el interés del contraste de pareces entre la posición mayoritaria reflejada en la sentencia y la del voto particular. El criterio minoritario se muestra favorable a que en el caso concreto prevaleciera la libertad de información, que justificaría el mantenimiento de los enlaces a las críticas incluidas en esa plataforma entre los resultados de búsqueda. Ahora bien, el interés de la cuestión planteada en el voto particular parece requerir un análisis más matizado, que acote con mayor precisión los tipos de situaciones en las que eventualmente el derecho a la información podría llegar a prevalecer.

En el apartado 16 del voto particular, para rechazar que en el caso concreto debiera prevalecer el derecho al olvido y la consiguiente supresión de los enlaces en el buscador a esas opiniones, se afirma que había “una alternativa viable menos intrusiva en (el) derecho (a la libertad de expresión) y respetuosa con su fundamento constitucional de servir de instrumento para la libre formación de una opinión púbica: la libre participación del demandante de amparo en el debate público sobre la calidad y licitud de la Prestación de servicios que realiza en confrontación con aquellas opiniones críticas que considere como inmerecidas, injustificadas o basadas en datos inexactos”. Se trata de un planteamiento que puede imponer una gravosa carga a la persona física objeto de los comentarios, en particular, en función de las características del sitio en el que los comentarios son incluidos.

Por ejemplo, al aproximarse a la cuestión controvertida en la sentencia, llama la atención que los enlaces cuya supresión de los resultados del buscador, al introducir en este los nombres del afectado, se solicitaba, iban dirigidos a las URLs de “tres quejas publicadas… en las plataformas de Ripoff Report y Complaints Board" (Fdto. Dcho. 5 de la sentencia de casación). 

En las condiciones de uso  [https://www.ripoffreport.com/terms-of-service]   del primero de esos dos sitios claramente se indica ahora (aunque cabe entender que no sería así al tiempo de los hechos): “In order to use this service, you… must not be a citizen of, or otherwise be sitting in or operating out of, any country that is part of the European Union or European Economic Area” (aunque el sitio web no parece tener ningún mecanismo adicional que restrinja el acceso a sus contenidos y su utilización desde la UE). Además, en su página web se deja claro que “sometimes the posts that are made are more false than correct”, indicándose que el titular de la plataforma no emplea recursos para hacer ninguna comprobación al respecto, más allá de “imponer” a los destinatarios de los comentarios la carga de desvirtuarlas con sus réplicas, y ofrecerles adicionalmente la utilización  de servicios de pago para desvirtuar las quejas que los usuarios han introducido en sus servicios, incluyendo la posibilidad de que algún tipo de árbitro (previo pago, según parece, de al menos 2000 dólares) decida la desindexación de los resultados del buscador.

Frente a este tipo de modelos, hay otros que, sin duda, pueden incluir comentarios -en ocasiones críticos- que pueden resultar una relevante fuente de información, en particular para los consumidores. Esta idea parece subyacer, al menos como punto de partida, en la posición reflejada en el voto particular, en cuyo apartado 1, cabe leer que su discrepancia con la ponderación realizada entre los derechos fundamentales implicados tiene que ver con que tal ponderación debería haber sido distinta: “en el contexto representado por las nuevas sociedades digitales altamente globalizadas y en la emergencia de la preocupación por los derechos de los consumidores y usuarios en el marco de relaciones comerciales asimétricas en la prestación de bienes y servicios”.

Ahora bien, precisamente, en las “nuevas sociedades digitales altamente globalizadas” resulta de gran relevancia que el nivel de protección de los diversos derechos fundamentales implicados varía sustancialmente según los países, en este caso, entre la UE (o España) y EEUU, de lo que parece ser consciente esa plataforma de comentarios con un modelo de negocio “peculiar”, que parece resultar difícilmente compatible con el marco legal (y de protección de derechos fundamentales de la UE), lo que podría explicar que haya optado en sus términos de uso por excluir la utilización por nacionales de Estados miembros de la UE o personas que se encuentren en la UE.

Es cierto que en relación con la tutela de la libertad de información en el contexto de Internet presenta gran relevancia el potencial de ciertos sitios de críticas u opiniones como vía legítima de información para los consumidores, lo cual se vincularía con esa importancia de“la emergencia de la preocupación por los derechos de los consumidores y usuarios en el marco de relaciones comerciales asimétricas en la prestación de bienes y servicios”. Ahora bien, dejando al margen el caso objeto de la sentencia, las situaciones típicas de asimetría relevantes no afectan normalmente al ejercicio del derecho al olvido precisamente por una persona física (pues este derecho se limita a búsquedas por el nombre y apellidos de una persona física).

Además, la importancia de la información de los consumidores en el entorno digital va unida precisamente a la preocupación por establecer ciertos estándares al respecto. A modo de ejemplo, cabe recordar que la Directiva 2019/2161 actualizó la Directiva 2005/29 para contemplar específicamente el fenómeno de la inclusión de reseñas y aprobaciones de consumidores en determinados servicios y su eventual repercusión en las decisiones de compra de otros consumidores. Esas normas imponen a los comerciantes que faciliten el acceso a reseñas de los consumidores sobre productos, la obligación de informar a los consumidores acerca de si aplican procedimientos para garantizar que las reseñas pertenecen a consumidores que realmente han adquirido o utilizado los productos sobre los que opinan, detallando, en su caso, como se llevan a cabo las comprobaciones y cómo se determina las reseñas que se publican (art. 7.6 Directiva 2005/29 y cdo. Directiva 2019/2161). El Real Decreto-ley 24/2021 incorpora esta obligación en el nuevo apartado 4 del artículo 20 LGDCU, previendo en su apartado 7 que su incumplimiento se considera una práctica desleal por engañosa en el sentido del artículo 7 LCD.

Desde la perspectiva de la tutela y prevalencia del derecho a la protección de datos personales, resulta muy relevante que el menoscabo para la persona puede no derivar tanto de la inclusión de los comentarios en el sitio de críticas sino de su difusión entre el conjunto del público, como consecuencia de la aparición del enlace entre los resultados de búsqueda al introducir sencillamente el nombre y apellidos de la persona física en cuestión. Esos resultados suelen enlazar directamente con la página en la que se encuentran los comentarios, con frecuencia anónimos y sin indicación de la ausencia de cualquier control por parte del titular del sitio acerca de su fiabilidad. Además, es claro que la prevalencia del derecho al olvido en relación con los resultados del buscador no impide que los comentarios, eventualmente amparados en la libertad de expresión de quien los formuló, puedan permanecer en la plataforma de críticas, accesibles junto con la información relevante acerca del funcionamiento de la plataforma en cuestión.  

               Como ha quedado señalado al inicio de la entrada anterior, el concepto de “servicio de comunicación audiovisual” de la DSCAV comprende la difusión a través de Internet de contenidos como videos en partes autónomas de periódicos en línea o en canales de usuarios de plataformas (influencers, streamers, youtubers…), en la medida en que dicha actividad cumpla los elementos integrantes de ese concepto, caracterizado -tanto en el art. 1.1.a) DSCAV como en el art. 2.1 LGCA- porque la finalidad principal del servicio -o de una de sus partes disociables- es proporcionar, bajo la responsabilidad editorial de un prestador, programas con objeto de informar, entretener o educar al público en general. Así lo constató el considerando 3 de la Directiva (UE) 2018/1808) -que transpone la DSCAV- y, como ha quedado también indicado, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. La DSCAV, cuyo Preámbulo reproduce en parte el mencionado considerando de la Directiva, ha optado por introducir una norma específica en relación con los que denomina “usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma” y que, conforme a su preámbulo, pretende abarcar los servicios prestados, entre otros por “«vloggers», «influencers» o «prescriptores de opinión», (que) gozan de relevancia en el mercado audiovisual desde el punto de vista de la inversión publicitaria y del consumo, especialmente, entre el público más joven”. La opción del legislador español ha sido incorporar una norma específica, el artículo 94 LGCA, que impone a estos actores ciertas “obligaciones básicas relativas a los principios generales de la comunicación audiovisual, a la protección del menor, a la protección del consumidor y a su inscripción en el Registro”. El artículo 94 es el último de los preceptos del Título V de la LGCA, dedicado, según su rúbrica a “La prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma”. La opción del legislador español no impide apreciar que quienes prestan servicios de difusión a través de Internet de vídeos cortos bajo su responsabilidad editorial ,con objeto de informar, entretener o educar al público en general, no están sometidos al régimen aplicable a los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma sino que deben estarlo al régimen propio de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, en la medida en que cumplan los requisitos para ser incluidos en esta categoría. De hecho, lo que hace el artículo 94 LGCA, como prevé expresamente su apartado 1, es considerar a los “usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma” como “prestadores de servicios de comunicación audiovisual” a los efectos de que tengan que cumplir con ciertas obligaciones que la LGCA les impone. En todo caso, el planteamiento a este respecto de la LGCA puede generar algunas dificultades.

I. Delimitación de la categoría

La categoría “usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma” no figura entre las definiciones del artículo 2 de la LGCA, pero los criterios determinantes de la inclusión en esta categoría -y del sometimiento al régimen de obligaciones previsto- aparecen recogidos en los apartados 2 y 3 del artículo 94 LGCA. 

Como punto de partida debe destacarse que esta categoría se limita en todo caso a “usuarios que empleen los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma”, de modo que no comprende eventuales servicios de difusión de vídeos cortos al margen de esas plataformas.

Ahora bien, quienes lleven a cabo actividades similares al margen de esas plataformas pueden en ocasiones reunir las condiciones para ser considerados “prestadores de servicios de comunicación audiovisual” en el sentido del artículo 2 LGCA. El modelo de transposición, limitado a quienes emplean servicios de intercambio de vídeos mediante plataforma, va unido a la incertidumbre acerca del régimen aplicable a quienes puedan desarrollar actividades semejantes pero no lo hagan recurriendo a los servicios de un plataforma. Por ejemplo, esa podría ser la situación en casos en los que el prestador tiene una página web en la que se permite el acceso a un elevado número de vídeos a través de un catálogo de búsqueda (salvando las distancias, en la línea del litigio principal en el asunto que dio lugar a la STJUE de 21 de octubre de 2015, EU:C:2015:709). Incertidumbre, en particular, respecto a las concretas circunstancias que deben darse para que en ese tipo de supuestos deban ser caracterizados como “prestadores de servicios de comunicación audiovisual” (al hilo, por ejemplo, de lo que se dirá más adelante acerca del desarrollo reglamentario previsto en la disposición final séptima de la LGCA), así como, a falta de la previsión de un régimen específico, su eventual caracterización como servicio de comunicación audiovisual televisivo a petición o la eventual extensión a tales prestadores del régimen previsto en el artículo 94.

El apartado 2 del artículo 94 LGCA, subordina la calificación como “usuario de especial relevancia”, al cumplimiento por quien emplea servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, de cinco requisitos de forma simultánea. Se trata de requisitos que básicamente coinciden con los que llevan a la caracterización como servicios de comunicación audiovisual, en los términos del artículo 1.1.a) DSCAV y del artículo 2.1 LGCA. 

En concreto, los requisitos enumerados en el artículo 94.2 LGCA son los siguientes: a) que el servicio prestado conlleve una actividad económica por el que su titular obtiene unos ingresos significativos en los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma; b) que el titular sea el responsable editorial de los contenidos audiovisuales puestos a disposición del público en su servicio; c) que el servicio esté destinado a una parte significativa del público en general y pueda tener un claro impacto sobre él; d) que la función del servicio sea la de informar, entretener o educar y su principal objetivo sea la distribución de contenidos audiovisuales; y e) que el servicio se ofrezca a través de redes de comunicaciones electrónicas y el prestador este establecido en España de conformidad con el artículo 3.2.Ciertamente, el que el artículo 94 se integre en el Título V de la LGCA, relativo a la prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma, no impide apreciar que respecto de los denominados usuarios de especial relevancia de tales plataformas los criterios determinantes para apreciar su eventual establecimiento en España -y consiguiente sometimiento al régimen jurídico previsto en el artículo 94- son los relativos a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual (apartado 2 del artículo 3 LGCA), en relación con lo señalado en materia de establecimiento en la entrada precedente. En todo caso, lo anterior es compatible con que tales usuarios de especial relevancia, en tanto que proveedores de contenido en línea, reunirán típicamente las condiciones para ser considerados prestadores de servicios de la sociedad de la información a los efectos de la DCE y la LSSI, pudiendo ser relevante a esos efectos estas normas incluidas sus disposiciones sobre establecimiento y criterio del mercado interior.

Lo anterior se complementa con la previsión en el apartado 3 del artículo 94 LGCA de que el régimen de obligaciones que establece no será de aplicación a una serie de sujetos: a) centros educativos o científicos cuando su actividad entre dentro de sus cometidos o sea de carácter divulgativo; b) entidades culturales respecto de la presentación de su programación o actividades; c) administraciones públicas o partidos políticos con fines de información y de presentación de sus funciones que desempeñan; d) empresas y profesionales con el fin de promocionar los bienes y servicios que producen o distribuyen; y e) asociaciones y organizaciones no gubernamentales con fines de autopromoción y de presentación de sus actividades relativas a su objeto.

Desde la perspectiva de la eventual aplicación práctica del artículo 94 LGCA, resulta determinante que el apartado tres de la disposición final séptima de la LGCA prevé que el Gobierno adoptará las disposiciones necesarias para el desarrollo y aplicación de lo previsto en ese artículo. En particular, se prevé que el desarrollo reglamentario concretará  “los requisitos de ingresos y audiencia significativos establecidos en las letras a) y c) del apartado 2 del artículo 94, para ser considerado usuario de especial relevancia.”

II. Régimen jurídico

               La caracterización de un concreto streamer, youtuber, influencer… como “usuario de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma” va asociada a la exigencia de tener que cumplir con las obligaciones establecidas en el apartado 1 del artículo 94, así como a la obligación de registrarse en el en el Registro estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual establecido en el artículo 39 LGCA (art. 94.4). Cabe recordar que, conforme a la disposición final novena, el artículo 39 LGCA no entrará en vigor hasta la aprobación del reglamento que se dicte para establecer la organización y funcionamiento del Registro estatal.

               Por consiguiente, resulta clave el apartado 1 del artículo 94 LGCA, que opta en gran medida por fijar las obligaciones por remisión a algunas de las previstas respecto de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo en el Título VI de la LGCA, en el que se integran los artículos 99 y 121 a 134, a los que se remite. Con carácter previo, el apartado 1 del artículo 94 LGCA exige a todo “usuario de especial relevancia que emplee servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma” el cumplimiento de los principios del título I en relación con establecido en el artículo 86, que hace especial referencia a los principios establecidos en los artículos 4 (dignidad humana y valores constitucionales), 6 (igualdad de género e imagen de las mujeres), 7.1 (personas con discapacidad), 10 (alfabetización mediática), 12 (autorregulación), 14 (corregulación) y 15 (códigos de conducta).

El resto de las obligaciones se determinan por remisión a algunas de las previstas para los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo, en concreto, a los apartados 1 y 4 del artículo 99 y a las secciones 1.ª y 2.ª del capítulo IV del título VI (arts. 121 a 134). Los apartados 1 y 4 del artículo 99 LGCA imponen obligaciones de información acerca de la naturaleza potencialmente perjudicial para el desarrollo físico, mental o moral de los menores de los programas y contenidos audiovisuales, así como de emisión por separado de los que incluyan escenas de pornografía o violencia gratuita, participación en el acuerdo de corregulación relativo a la calificación de contenidos y facilitación de mecanismos de control parental o sistemas de codificación digital. Además, “cuando comercialicen, vendan u organicen las comunicaciones comerciales que acompañen o se inserten en sus contenidos audiovisuales” los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma deben cumplir con las secciones 1.ª y 2.ª del capítulo IV del título VI, que incluyen una remisión a la Ley General de Publicidad y a la normativa específica sectorial, prohibiciones absolutas de ciertas comunicaciones comerciales (como las que vulneran la dignidad humana), prohibiciones respecto de comunicaciones comerciales audiovisuales que fomenten comportamientos nocivos para la salud (en particular, en relación con el tabaco, las bebidas alcohólicas, el esoterismo o los juegos de azar), obligaciones relativas a la protección de los menores, así como otras relativas, entre otros aspectos, a la identificación y diferenciación de las comunicaciones comercial audiovisuales. Además, el artículo 94 LGCA impone a los usuarios de especial relevancia la utilización los mecanismos que el prestador del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma pone a su disposición, en particular, los establecidos en los artículos 89.1.d) (para la calificación de los contenidos en relación con la protección de menores) y 91.2.b) (declaración de si los vídeos que suben incluyen comunicaciones comerciales).

            Con respecto al régimen sancionador por el incumplimiento de sus obligaciones, habrá que estar a lo dispuesto en el Título X de la LGCA.  

De acuerdo con la disposición final novena de la LGCA, el artículo 94 entrará en vigor con la aprobación del reglamento que concrete los requisitos para ser considerado usuario de especial relevancia.

Propósito fundamental de la nueva Ley 13/2022 General de Comunicación Audiovisual (LGCA) es la transposición de la Directiva (UE) 2018/1808 por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE de servicios de comunicación audiovisual (DSCAV). Esa modificación de la Directiva respondió a la necesidad de adaptarla a la evolución de las comunicaciones audiovisuales, muy especialmente a la convergencia entre la televisión y los servicios de Internet, que reclama un marco normativo que asegure la aplicación de reglas equiparables a los diversos prestadores que proporcionan contenidos dispares -basta comparar los vídeos cortos difundidos a través de plataformas o sitios de Internet con los tradicionales programas de televisión- pero compiten por la misma audiencia e ingresos. Desde esta perspectiva, dos aspectos de la DSCAV presentan especial relevancia. Por un lado, la circunstancia de que -como ya ha tenido reflejo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (aquí y aquí)- el concepto de servicio de comunicación audiovisual (caracterizado porque su finalidad principal -o la de una de sus partes disociables- es proporcionar, bajo la responsabilidad editorial de un prestador, programas con objeto de informar, entretener o educar al público en general) es susceptible de incluir la difusión a través de Internet de contenidos como videos en partes autónomas de periódicos en línea o en canales de usuarios de plataformas (influencers, streamers, youtubers…) (véase cdo. 3 de la Directiva (UE) 2018/1808). Esos vídeos cortos son susceptibles de ser considerados programas a efectos de la DSCAV, de modo que su difusión puede constituir la prestación de un servicio de comunicación audiovisual sometido a la Directiva cuando concurren los otros elementos reseñados que integran ese concepto. Por otro lado, la DSCAV complementó la regulación de los servicios de comunicación audiovisual con la introducción de ciertas normas diferenciadas relativas a una categoría distinta y nueva, la de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, que facilitan el acceso a programas y a vídeos generados por usuarios. Se trata de servicios que no constituyen servicios de comunicación audiovisual -en particular, en la medida en que su prestador no sea responsable editorial de los contenidos difundidos por sus usuarios- y que típicamente constituyen servicios de alojamiento de datos a los efectos del artículo 14 de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (art 16 Ley 34/2002 o LSSI), pero que la DSCAV constató que compiten por la misma audiencia que los servicios de comunicación audiovisual y tienen un impacto similar a estos servicios, lo que justificó la inclusión de un régimen específico  relativo a los servicios de medios sociales cuya oferta de programas y vídeos generados por usuarios constituya una funcionalidad esencial de dicho servicio (cdos. 4 y 5 de la Directiva). Ese régimen específico se encuentra recogido en los artículos 28 bis y 28 ter DSCAV, que han sido objeto de transposición en el Título V de la LGCA (bajo el rótulo “La prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma”). Particularidad llamativa de la transposición española es que para hacer frente al primero de los aspectos reseñados -la consideración como servicio de comunicación audiovisual de la difusión en determinadas circunstancias de videos a través de Internet- el legislador haya optado por incluir una disposición específica en el último artículo de ese Título, en concreto, su artículo 94, que lleva como rúbrica “Obligaciones de los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma”. Se trata de un planteamiento que no debe hacer perder de vista que la difusión de vídeos a través de Internet al margen de una plataforma (por ejemplo, una parte autónoma con videos de un periódico en línea que no utilice una plataforma de ese tipo) puede cumplir los requisitos para ser considerada servicio de comunicación audiovisual a los efectos de la Directiva, lo que puede implicar que la opción adoptada a este respecto en la LGCA presente ciertas carencias. Dedicaré esta primera entrada al régimen de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma en la LGCA, ámbito en el que el legislador español ha optado en gran medida por una transposición prácticamente literal de la DSCAV, dejando para la siguiente entrada la referencia al régimen de los usuarios de especial relevancia que emplean tales servicios de intercambio.

I. Concepto

               El artículo 2.13 LGCA reproduce la definición de “servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma” del artículo 1.a.bis) DSCAV de manera prácticamente literal, con una mención añadida, aparentemente innecesaria, a la eventual emisión de comunicaciones comerciales entre las finalidades o funcionalidades de tales prestadores. En concreto, en los términos del artículo 2.12 LGCA, esa categoría se define como: “Servicio cuya finalidad principal propia o de una de sus partes disociables o cuya funcionalidad esencial consiste en proporcionar, al público en general, a través de redes de comunicaciones electrónicas, programas, vídeos generados por usuarios o ambas cosas, sobre los que no tiene responsabilidad editorial el prestador de la plataforma, con objeto de informar, entretener o educar, así como emitir comunicaciones comerciales, y cuya organización determina el prestador, entre otros medios, con algoritmos automáticos, en particular mediante la presentación, el etiquetado y la secuenciación”.

               Frente a los “servicios de comunicación audiovisual”, que se caracterizan por ser prestados bajo la responsabilidad editorial del prestador correspondiente, la nueva categoría va referida típicamente a prestadores de servicios de intermediación, que difunden contenidos generados por sus usuarios respecto de los que no ejercen responsabilidad editorial, como en principio es propio de las redes sociales y las plataformas que permiten a sus usuarios compartir contenidos en línea. Teniendo en cuenta que los principales prestadores de tales redes sociales y plataformas típicamente no se encuentran establecidos en España lo que determina que en principio queden al margen de la LGCA (véase apartado siguiente), desde la perspectiva de la aplicación de la LGCA presenta interés también la eventual concreción de su aplicación respecto de otros modelos de negocio que incluyen la posibilidad de que usuarios difundan contenidos y cuya calificación como “servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma” a los efectos de que les resulten de aplicación las obligaciones y el régimen de supervisión previstos en los artículos 86 a 93 LGCA puede resultar incierto.

               Al concretar el alcance de la nueva categoría, resulta determinante que pretende abarcar los que denomina servicios de medios sociales cuando su oferta de programas y vídeos generados por usuarios constituya una «funcionalidad esencial» del servicio. A este respecto, la LGCA se limita a señalar en su Preámbulo que la subsunción en esa categoría se produce en la medida en que “la oferta de programas y vídeos generados por usuarios puede considerarse una funcionalidad esencial de los servicios de medios o redes sociales siempre que dicho contenido audiovisual no sea meramente accesorio o constituya una parte mínima de las actividades de dicho servicio”, básicamente reproduciendo una afirmación contenida en el considerando 5 de la Directiva (UE) 2018/1808.

               Por ello, tiene interés recordar que para precisar qué servicios de medios sociales cumplen este criterio y entran en el ámbito de aplicación de las nuevas normas sobre servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, revisten singular importancia, aunque carezcan de carácter vinculante, las Directrices adoptadas por la Comisión para proporcionar orientaciones sobre la aplicación práctica del criterio de funcionalidad esencial de esa definición.

Con respecto a las actividades que quedan al margen de esta nueva categoría, las Directrices consideran que la accesoriedad respecto de una actividad o funcionalidad subyacentes de la plataforma puede concurrir, por ejemplo, en situaciones en las que se suben vídeos exclusivamente con la finalidad de apoyar las transacciones económicas objeto de la plataforma (como imágenes de los productos que se comercializan). Por su parte, la apreciación de que el contenido audiovisual constituye solo una «parte mínima» de las actividades del servicio se vincula con un análisis de consideraciones cuantitativas y cualitativas que lleven a apreciar que desempeña un papel insignificante en la economía general del servicio. A modo de ejemplo, la Comisión considera que típicamente no será ese el caso cuando la plataforma aloje un número considerable de vídeos o cuando, aunque el número de los mismos sea reducido, contribuyan de manera importante al atractivo, la funcionalidad o el éxito en el mercado del servicio (por ejemplo, a la luz del volumen de consumo de esos vídeos por sus usuarios o del nivel de exposición de los mismos cuando acceden al servicio). Para asegurar un nivel adecuado de protección a los menores y usuarios, la Comisión rechaza una interpretación estricta de ese requisito, al considerar que para apreciar la funcionalidad esencial no cabe exigir que el contenido audiovisual deba presentar tal importancia que el servicio en cuestión no pueda funcionar sin el mismo.

La Comisión agrupa en cuatro categorías los indicadores que considera más relevantes para ser tenidos en cuenta por las autoridades nacionales al aplicar el criterio de funcionalidad esencial de la definición de prestador de plataformas de intercambio de vídeos: 1) la relación entre el contenido audiovisual y la actividad económica principal del servicio (arquitectura y diseño de la plataforma, autonomía del contenido audiovisual, inclusión de funcionalidades específicas del servicio adaptadas al contenido audiovisual, elementos que se destacan al posicionar o promocionar el servicio); 2) la pertinencia cuantitativa y cualitativa del contenido audiovisual disponible en el servicio (cantidad de contenido, nivel de uso de los contenidos audiovisuales por los usuarios de las plataformas, popularidad del contenido audiovisual de la plataforma); 3) la generación de ingresos a partir del contenido audiovisual (inclusión de comunicaciones comerciales vinculadas a ese contenido, cobro por acceder a esos contenidos, existencia de acuerdos de patrocinio en relación con los contenidos subidos, seguimiento para fines comerciales de la interacción de los usuarios con el contenido audiovisual); y 4) la disponibilidad de herramientas destinadas a mejorar la visibilidad o el atractivo del contenido audiovisual (incitación al consumo de contenido audiovisual o a la interacción con el mismo, ofrecimiento a los usuarios de sistemas para conocer el rendimiento y gestionar el contenido subido a la plataforma).

II. Ámbito de aplicación y determinación del establecimiento

La decisión sobre si la oferta de contenido audiovisual es una funcionalidad esencial del servicio, de modo que el prestador queda sometido a las reglas pertinentes de la DSCAV, incorporadas básicamente en los artículos 86 a 93 LGCA, corresponde al Estado miembro que tenga jurisdicción sobre el servicio en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 DSCAV bis, que proporciona los criterios acerca de en qué Estado miembro se considera establecido un prestador. Estas normas han sido objeto de transposición en los apartados 3 a 6 del artículo 3 LGCA. A este respecto, las Directrices mencionadas incluyen ciertas observaciones relativas al procedimiento, que contemplan la obligación del Estado miembro de informar a los prestadores de servicios de la evaluación en curso y de las implicaciones jurídicas de ser considerado como prestador de plataformas de intercambio de vídeos.

Ciertamente, debe destacarse que el artículo 28 bis DSCAV incluye criterios específicos para determinar la sujeción a la jurisdicción de un Estado miembro de los prestadores de plataformas de intercambio de vídeo, pues con respecto a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual es el artículo 2.3 DSCAV el que establece los criterios que determinan que un prestador de servicios esté establecido en un Estado miembro a los efectos de la Directiva, y el artículo 2.4 otros proporciona criterios adicionales que determinan la sujeción a la jurisdicción de un Estado miembro de prestadores del servicio de comunicación audiovisual a los que no se aplica el art. 2.3. Estas disposiciones han sido objeto de incorporación en el artículo 3.2 LGCA, que determina cuándo se considera que un prestador del servicio de comunicación audiovisual está establecido en España. En virtud del criterio de origen, el artículo 3 de la DSCAV impone a los Estados miembros la obligación de garantizar la libertad de recepción y no obstaculizar las retransmisiones en su territorio de los servicios de comunicación audiovisual procedentes de otros Estados miembros por motivos inherentes a los ámbitos coordinados por dicha Directiva. Únicamente cumpliendo las exigentes condiciones impuestas en su apartado 2, los Estados miembros pueden establecer excepciones al respecto. Ahora bien, es importante que, a diferencia de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico o DCE, la DSCAV tiene “ámbitos coordinados” mucho más concretos, pues están limitados en principio a las materias objeto de armonización por esta Directiva.

Como ha quedado apuntado, respecto de los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma, operan normas específicas para determinar el territorio del Estado miembro de su establecimiento, a los efectos de quedar sujeto a su jurisdicción, establecidas en el artículo 28 bis DSCAV. Habida cuenta de que se trata de prestadores que tienen también la condición de prestadores de servicios de la sociedad de la información su régimen especial busca asegurar la coordinación con las reglas de la DCE. La definición de prestador de servicios establecido de la DCE se considera también determinante para concretar el Estado miembro a cuya jurisdicción queda sometida una plataforma de intercambio de vídeos a los efectos de la DSCAV. Así, lo establece el artículo 28 bis de la DSCAV, que se remite a la DCE, lo que tiene su reflejo ahora en la LGCA, Según su artículo 3.3, tales prestadores están sujetos a lo dispuesto en la LGCA siempre que se encuentren establecidos en España, de conformidad con la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI). A este respecto, cabe recordar que, frente a la simple reproducción del concepto de prestador de servicios establecido que utiliza la DCE, como opción que hubiera resultado más respetuosa con esa Directiva, la LSSI incorpora en el artículo 2 una definición propia de prestador de servicios establecido y ciertas presunciones de establecimiento que no aparecen en la DCE. Al separarse de la DCE, la solución de la LSSI puede plantear dificultades. Al no coincidir con la adoptada en otros Estados miembros favorece la aparición de conflictos positivos o negativos al determinar el establecimiento y dificulta la coordinación con otros instrumentos que también utilizan ese concepto de establecimiento propio del Derecho de la UE. Las eventuales dificultades deben superarse a través de una interpretación del artículo 2 LSSI conforme con el Derecho de la UE, que asocia el lugar del establecimiento a la realización efectiva de una actividad económica a través de un establecimiento fijo durante un periodo indefinido y determina que cuando existan varios establecimientos, el relevante sea el que presta el servicio concreto o, en caso de duda, el lugar en el que el prestador tiene su centro de actividades en relación con ese servicio. En cualquier caso, la definición de prestador de servicios establecido de la DCE (LSSI) resulta también determinante para concretar el Estado miembro a cuya jurisdicción queda sometida una plataforma de intercambio de vídeos a los efectos de la DSCAV (LGCA).

Ahora bien, con el propósito de asegurar la eficacia de las medidas del artículo 28 ter DSCAV para proteger a los menores y al público en general frente a la presencia de ciertos contenidos ilícitos y nocivos, así como garantizar la «igualdad de oportunidades» -cabe suponer que entre las plataformas que compiten en la UE- (cdo. 44 Directiva 2018/1808), la DSCAV prevé la aplicación de esas normas también a plataformas de intercambio de vídeos no establecidas en un Estado miembro a los efectos de la DCE. Conforme al artículo 28.bis.2 DSCAV, esos prestadores se consideran a esos efectos establecidos en el Estado miembro en el que el prestador: a) tenga establecida una empresa matriz o una empresa filial, o b) esté establecida una empresa del grupo del que forme parte. El apartado 3 precisa que cuando las empresas antes mencionadas estén establecidas en distintos Estados miembros, se considerará como Estado miembro de establecimiento el de su empresa matriz o, en su defecto, el de su empresa filial o, en su defecto, el de la otra empresa del grupo. El apartado 4 aclara que en caso de existir empresas filiales o del mismo grupo establecidas en Estados miembros diferentes, se considerará como Estado miembro de establecimiento aquel en el que una de las filiales o de las empresas inició su actividad en primer lugar, siempre que mantenga una relación estable y efectiva con la economía de dicho Estado miembro. Estas disposiciones sobre la determinación del lugar de establecimiento en España aparecen ahora incorporadas en los apartados 4 a 6 del artículo 3 LGCA. En virtud del artículo 28.bis.6 DSCAV, los Estados miembros deben comunicar a la Comisión la lista de los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos establecidos en su territorio o que se consideren establecidos en su territorio, indicando el criterio en el que basan su jurisdicción.

En todo caso, si como afirma el preámbulo de la Directiva 2018/1808, el fundamento de la aplicación del artículo 28 ter DSCAV a prestadores no establecidos en un Estado miembro en el sentido de la DCE es asegurar la eficacia de las medidas para proteger a los menores y al público en general frente a la presencia de ciertos contenidos ilícitos y nocivos  así como garantizar la «igualdad de oportunidades» (entre las plataformas que operan en la UE), cabe pensar que podría haber sido adecuado fijar un criterio que permitiera exigir el cumplimiento de esas obligaciones a plataformas que dirijan a Estados miembros de la UE sus servicios y tengan un número significativo de usuarios en el mercado de la UE pese a no presentar ninguna de las conexiones a las que hace referencia el artículo 28.bis.2 DSCAV (art. 3.4  DSCAV), como hacen ya otros instrumentos de la Unión, reguladores de la actividad de plataformas en línea, como por ejemplo, el Reglamento (UE) 2019/1150 sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea.

               También la próxima adopción definitiva del Reglamento UE sobre la llamada Ley de Servicios Digitales (LSD) será relevante en este contexto. El artículo 28.bis.2 DSCAV pone de relieve que el que un prestador de plataformas de intercambio de vídeos se considere establecido en un Estado miembro en virtud de estas normas resulta determinante de la aplicación a los mismos de los artículos 3 y 12 a 15 de la DCE a los efectos de la DSCAV. En los términos del artículo 28.ter.1 las medidas que prevé para proteger a los menores y el público en general y para el control de las comunicaciones comerciales audiovisuales deben entenderse “sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 12 a 15 DCE” (además, cabe dejar constancia del carácter de norma especial del art. 17 de la Directiva 2019/790 sobre los derechos de autor en el mercado único digital, incorporado en el art. 73 del Real Decreto-ley 24/2021).  En concreto, las medidas no pueden derivar en un control previo ni en un filtrado de los contenidos subidos que no se ajusten al artículo 15 DCE (art. 28.ter.3 DSCAV). Cabe recordar que tras la adopción de la LSD los artículos 12 a 15 se suprimirá de la DCE y pasarán a ser sustituidos por normas equivalentes que forman parte de la LSD. Por su parte, el considerando 48 de la Directiva 2018/1808 vincula con el significado de esas normas relativas a los prestadores de la sociedad de la información intermediarios relativas a la limitación de responsabilidad y la prohibición de obligaciones generales de supervisión, la circunstancia de que las medidas para proteger a los menores y al público en general en el marco de la DSCAV deben guardar relación con la organización de los contenidos, y no con los contenidos como tales. De acuerdo con la definición de servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma, la plataforma determina la organización de los programas y videos generados por usuarios sobre los que no tiene responsabilidad editorial «entre otros medios con algoritmos automáticos, en particular mediante la presentación, el etiquetado y la secuenciación». En tales circunstancias, no cabe dar por supuesto que las plataformas se benefician en todo caso y respecto de todos los contenidos sobre los que no tienen responsabilidad editorial de las reglas sobre limitación de responsabilidad de los intermediarios de la DCE (en particular, de su art. 14) y en el futuro de la LSD.

               Por otra parte, la afirmación en el artículo 28.bis.5 DSCAV de que: «A los efectos de la presente Directiva, el artículo 3 y los artículos 12 a 15 de la Directiva 2000/31/CE se aplicarán a los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos que se consideren establecidos en un Estado miembro de conformidad con el apartado 2 del presente artículo», debe ser puesta en conexión con el considerando 63 de la Directiva 2018/1808 que introdujo dicho artículo 28bis en la DSCAV. Como aclara ese considerando la DSCAV no afecta a las normas de Derecho internacional privado, en particular a las que regulan la competencia judicial y al Derecho aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales. Dejando a un lado la dimensión administrativa y de Derecho público, cabe sostener que en relación con las demandas en materia civil y mercantil –por ejemplo de daños frente a la plataforma- es la ley aplicable a la responsabilidad civil en virtud de la norma de conflicto relevante la que debe determinar también «las causas de exoneración así como toda limitación… de responsabilidad», por utilizar los términos literales del Reglamento (CE) No 864/2007 o Reglamento Roma II.

Por último y como cuestión diferente, cabe dejar constancia de que la Directiva (UE) 2018/1808 aclara que la categoría «servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma» no abarca actividades no económicas, como es propio de los sitios web privados y las comunidades de intereses no comerciales (cdo. 6).  En este sentido, el artículo 3.8 LGCA considera que quedan excluidos de su ámbito de aplicación los sitios webs privados y las comunicaciones audiovisuales que no constituyan medios de comunicación de masas.

 III. Régimen aplicable

               La caracterización como prestador del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma establecido en España tiene como consecuencia el sometimiento a las obligaciones y régimen de supervisión y control -atribuido a la CNMC- contenidos en los artículos 86 a 93 LGCA, cuyo enfoque predominante ha sido la reproducción del contenido del prolijo artículo 28 ter DSCAV, si bien con algunas variaciones puntuales. Aunque la DSCAV no excluye la imposición de obligaciones adicionales por los Estados miembros, el criterio de origen favorece que los Estados hagan un uso restringido de esa posibilidad para no disuadir a los prestadores de establecerse en su territorio. Con respecto al régimen sancionador por el incumplimiento de sus obligaciones, habrá que estar a lo dispuesto en el Título X de la LGCA.

En primer lugar, se impone a estos prestadores en el artículo 87 LGCA la obligación de inscribirse en el Registro estatal Registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual, de prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y de prestadores del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual, previsto en el artículo 39 LGCA. De acuerdo con la disposición final novena de la LGCA, su artículo 39 no entrará en vigor hasta la aprobación del reglamento que se dicte para establecer la organización y funcionamiento del Registro estatal.

El artículo 88 LGCA, incorporando el artículo 28.ter.1) DSCAV exige la adopción por los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos sujetos a la jurisdicción española la adopción de las medidas adecuadas para proteger: a) a los menores de los programas, los vídeos generados por usuarios y las comunicaciones comerciales audiovisuales que puedan perjudicar su desarrollo físico, mental o moral; b) al público en general de los programas, los vídeos generados por usuarios y las comunicaciones comerciales audiovisuales que inciten a la violencia o al odio dirigidos contra un grupo de personas o un miembro de un grupo por razón de edad, sexo, discapacidad, orientación sexual, identidad de género, expresión de género, raza, color, origen étnico o social, características sexuales o genéticas, lengua, religión o creencias, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, nacionalidad, patrimonio o nacimiento; y c) al público en general de los programas, los vídeos generados por usuarios y las comunicaciones comerciales audiovisuales que incluyan contenidos cuya difusión constituya una provocación pública a la comisión de algún delito y, especialmente, una provocación pública a la “comisión de un delito de terrorismo, de pornografía infantil o de incitación al odio, hostilidad, discriminación o violencia… por motivos racistas, xenófobos, por su sexo o por razones de género o discapacidad en los términos y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal”. A los efectos de concretar el eventual alcance de las medidas “adecuadas”, la DSCAV menciona expresamente que tal obligación debe entenderse in perjuicio de lo dispuesto en los artículos 12 a 15 de la DCE, entre los que destaca la prohibición de imponer a los prestadores de servicios de intermediación una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas.

El artículo 89.1 LGCA contiene una relación de medidas a adoptar por los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma, para proteger a los menores y al público en general de los contenidos audiovisuales antes indicados. En concreto, tales medidas son: a) Incluir en las condiciones del servicio de las plataformas las obligaciones establecidas en el artículo 88; b) Establecer mecanismos transparentes y de fácil uso que permitan a los usuarios notificar al correspondiente prestador los contenidos que vulneren las obligaciones establecidas en el artículo 88; c) Establecer sistemas a través de los cuales los prestadores del servicio expliquen a los usuarios el curso que se ha dado a esas notificaciones; d) Establecer y sistemas de fácil uso que permitan a los usuarios calificar los contenidos que puedan vulnerar las obligaciones establecidas en el artículo 88; e) Establecer sistemas de verificación de edad para los usuarios con respecto a los contenidos que puedan perjudicar a los menores que, en todo caso, impidan el acceso de estos a los contenidos audiovisuales más nocivos; f) Facilitar sistemas de control parental con respecto a los contenidos que puedan perjudicar a los menores; g) Establecer procedimientos transparentes, eficaces y de fácil uso para el tratamiento y la resolución de las reclamaciones de los usuarios a los prestadores del servicio, en relación con la aplicación de las medidas anteriores; h) facilitar medidas y herramientas eficaces de alfabetización mediática; e i) Facilitar que los usuarios, ante una reclamación presentada por ellos y no resuelta satisfactoriamente, puedan someter el conflicto a un procedimiento de resolución alternativa de litigios de consumo, de acuerdo con la Ley 7/2017, sin perjuicio de que los usuarios puedan acudir a la vía judicial que corresponda.

Pese a la formulación imperativa del artículo 89.1 LGCA (“tomarán las siguientes medidas”), debe destacarse que el artículo 28 ter DSCAV, donde figura esa relación de medidas, prevé que cuáles de entre ellas resultarán resultar relevantes, así como su preciso alcance, variarán según las circunstancias del caso. En concreto, prevé que las medidas adecuadas se determinarán a la luz de la naturaleza del contenido de que se trate (en particular, respecto de la protección de los menores, los contenidos más nocivos deben estar sujetos a las medidas más estrictas de control de acceso.), de los perjuicios que puede ocasionar, de las características de la categoría de personas que debe protegerse, “así como de los derechos e intereses legítimos en juego, incluidos los de los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos y los usuarios que hayan creado o subido el contenido, así como del interés público”. Dispone, además, la Directiva que las medidas “deberán ser viables y proporcionadas, teniendo en cuenta el tamaño del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y la naturaleza del servicio que se presta”, reiterando que tales medidas no deben derivar en medidas de control previo ni en el filtrado de los contenidos subidos que no se ajusten al artículo 15 DCE. A este respecto, el artículo 92 de la LGCA prevé que se podrá especificar reglamentariamente el alcance y la exigibilidad de cada una de las medidas especificadas en el artículo 89, en función, entre otros, del tamaño y volumen de usuarios del prestador del servicio, así como de la naturaleza de los contenidos o tipo de servicio ofrecido. Por lo demás, de cara al futuro presenta también indudable importancia práctica el que se trata de medidas que en parte se solaparán con las que se contempla imponer a estos intermediarios en el Reglamento (UE) relativo a la llamada Ley de Servicios Digitales.

Por su parte, el artículo 91 LGCA contiene las obligaciones en materia de comunicaciones comerciales audiovisuales, incorporando lo dispuesto en el artículo 28 ter 2 DSCAV, de modo que parte de la diferenciación en el alcance de las obligaciones del prestador de servicio de plataforma respecto, de una parte, de las comunicaciones comerciales que comercialice, venda u organice y, de otra, de las que no comercialice, venda u organice. En relación con las primeras, se impone a los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma el cumplimiento del régimen general previsto en materia de emisión de comunicaciones comerciales para los prestadores del servicio de comunicación audiovisual (arts. 121 a 125 LGCA, que incluyen normas sobre la prohibición de ciertas comunicaciones comerciales, en particular, en relación con la protección de la dignidad humana, de la salud -en particular, en relación con el tabaco y las bebidas alcohólicas- y de los menores), salvo ciertas limitaciones horarios. Se exige, además, en todo caso, la verificación de edad y acceso a usuarios mayores de edad respecto de las comunicaciones comerciales que fomenten comportamientos nocivos o perjudiciales para menores. En relación con las comunicaciones comerciales audiovisuales que no comercialicen, vendan u organicen se impone a los prestadores del servicio en artículo 91 LGCA la adopción de ciertas medidas para garantizar que cumplen con los requisitos establecidos en los arts. 121 a 125 LGCA. Alguna medida en parte coincide con las previstas en el artículo 89, antes reseñadas, como la inclusión de ciertas menciones en las condiciones generales del servicio, en este caso relativas a los requisitos aplicables a las comunicaciones comerciales. Las otras medidas incluyen: disponer de una funcionalidad para que los usuarios que suban vídeos declaren si a su entender dichos vídeos contienen comunicaciones comerciales audiovisuales; y restricciones específicas acerca de dónde pueden difundirse las comunicaciones comerciales audiovisuales relacionadas con los juegos de azar y apuestas (que en realidad no se configuran tanto como medidas que el prestador del servicio de plataforma deba introducir sino como limitación de las cuentas o canales a través de las que pueden difundirse tales comunicaciones comerciales y la exigencia de requisitos específicos a esas cuentas o canales). Se impone, además, a los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma la obligación de informar claramente a los usuarios cuando los programas y vídeos generados por usuarios contengan comunicaciones comerciales audiovisuales, siempre que los usuarios que suban vídeos hayan declarado o siempre que el prestador tenga conocimiento de ese hecho (art. 91.3 LGCA). Al igual que se ha señalado con respecto al artículo 89, el artículo 92 de la LGCA prevé que se podrá especificar reglamentariamente el alcance y la exigibilidad de cada una de las medidas especificadas en el artículo 91.

De conformidad con la disposición final novena de la LGCA, sus artículos 88 a 91 entrarán en vigor transcurrido un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley, que tuvo lugar el 9 de julio de 2022, el día siguiente de su publicación en el BOE.

La diferenciación dentro de los servicios de comunicaciones interpersonales, entre los “basados en numeración” y los “independientes de la numeración”, reseñada en la entrada precedente, se proyecta también de manera muy significativa sobre el Capítulo IV del Título III de la LGT, relativo a los derechos de los usuarios finales, en la medida en que la exigencia de respetar algunos de esos derechos presenta un alcance diferente en función de esa clasificación. De hecho, con carácter general, las microempresas -término definido en el punto 37 del Anexo II de la LGT- que presten servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración no se hallan obligadas a respetar los derechos reconocidos en el Capítulo IV del Título III, salvo que también presten otros servicios de comunicaciones electrónicas, si bien deben informar a los usuarios finales y consumidores antes de celebrar un contrato que se benefician de esta excepción (art. 64.2 LGT).

I. Derechos de los usuarios finales y de los consumidores

Criterio básico en este ámbito es la complementariedad entre la LGT y la normativa específica de consumo, en particular, la LGDCU, si bien las disposiciones de la LGT y su desarrollo reglamentario resultan de aplicación preferente, conforme a lo dispuesto en los apartados 4 y 5 del art. 64 LGT. La nueva normativa complementa el ya elaborado catálogo de derechos de la legislación anterior. El artículo 65 LGT, que -como el anterior art. 47 de la Ley 9/2014, ahora derogada- enumera los derechos específicos de los usuarios finales (categoría definida en el punto 83 del Anexo II LGT y que se contrapone a la más amplia de “usuario”, que define el punto 82) y consumidores (categoría, como es conocido, más restringida que la de usuario final, definida ahora en su punto 11) de redes y servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público. Los derechos recogidos en el artículo 65 LGT y su normativa de desarrollo condicionan decisivamente el contenido de los contratos, como, por ejemplo, los de acceso a Internet, que se celebren con tales usuarios finales.

Con respecto a la formación de contratos con consumidores, destacan las obligaciones de información precontractual, objeto de regulación ahora en el artículo 67 LGT (que reemplaza al art. 53 de la Ley 9/2014). El artículo 67 LGT incluye ciertas remisiones a la LGDCU y al anexo VIII del Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas, junto con la obligación de proporcionar a los consumidores un resumen del contrato conciso y de fácil lectura, con identificación de los que se consideran los elementos principales del contrato, establecido que toda esa información forma parte integrante del contrato y no se alterará a menos que las partes contratantes dispongan expresamente lo contrario (art. 67.3). Se prevé, asimismo, la obligación de suministrar esa información a los usuarios finales que sean microempresas, pequeñas empresas y organizaciones sin ánimo de lucro, a menos que hayan acordado expresamente renunciar a la misma (art. 67.5), tendencia a extender la protección de los consumidores a esos usuarios finales, salvo que renuncien a ella que se observa en relación con otros derechos. Además, se contemplan límites al plazo máximo de duración de ciertos contratos (67.7) y se regula la facultad de los usuarios finales de rescindir sus contratos (67.8).

Por su parte, el artículo 66 LGT incluye, entre otros, los derechos relativos a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas, con los datos de tráfico y de localización y con las guías de abonados. En concreto, en lo relativo a las restricciones de tratamiento de los datos de tráfico y de localización recoge las normas de los artículos 6 y 9 de la Directiva 2002/58, si bien las definiciones de estos términos de la Directiva no se han incluido en la lista de definiciones del Anexo I LGT.

Algunas de las novedades más significativas en relación con los derechos de los usuarios finales son las relativas a las obligaciones de transparencia, comparación de ofertas y publicación de información relativa a los contratos y servicios, que establece el artículo 68 LGT, con remisión al anexo IX del Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas y previsiones específicas acerca del desarrollo de herramientas de comparación independientes gratuitas a disposición de los usuarios finales. Se contempla, además, la obligación de quienes presten a los consumidores servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público de acceso a internet o de comunicaciones interpersonales basados en el uso de la numeración, de comunicar al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, con al menos un mes de antelación a su entrada en vigor, todas las condiciones contractuales, tarifas y planes de precios, de conformidad con el artículo 68 LGT y su normativa de desarrollo. En lo relativo a las novedades, también destaca el régimen específico de los contratos empaquetados, en particular, cuando incluyen un paquete de servicios o un paquete de servicios y equipos terminales ofrecidos a un consumidor, y al menos uno de estos servicios es un servicio de acceso a internet o servicios de comunicaciones interpersonales disponibles al público basados en numeración, proyectando respecto de todos los elementos del paquete ciertas obligaciones de información y relativas a las condiciones de duración y resolución del contrato (art. 71 LGT).

II. Acceso abierto a Internet

En la regulación de los derechos de los usuarios finales de la LGT, se incluye su artículo 76, relativo al acceso abierto a Internet, que no representa un cambio relevante con respecto a la situación ya existente en nuestro ordenamiento. Como ha quedado señalado, resulta cuestionable la opción adoptada por el legislador español de reproducir en ese artículo prácticamente el conjunto del articulado del Reglamento (UE) 2015/2120 por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta. Incluso desde la perspectiva de la necesidad de introducir coherencia y seguridad jurídica, invocados en el Preámbulo de la LGT, la opción resulta cuestionable.

Parecería más acorde con la naturaleza de Reglamento de la Unión, no solo de aplicación directa sino también relativo a un ámbito específico, objeto ya de interpretación por el Tribunal de Justicia (en particular, vid. aquí y aquí), la inclusión en la LGT principalmente de referencias en su caso al Reglamento (UE) 2015/2120 con remisión a sus normas (como se hace, por ejemplo, en los arts. 69.2, 77.2, 99(j), 100(z)(ae) y 107(40) LGT), pero sin una reproducción del conjunto de su contenido combinado en un único artículo, cuyo aplicación sin más privará al interprete, por ejemplo, de la consulta de los considerandos que acompañan al Reglamento y constituyen un elemento clave para su interpretación. Ese enfoque se correspondería mejor con el criterio de que la LGT -en los términos del punto 2 de su disp. final cuarta- se limita a adoptar medidas para la ejecución o aplicación del Reglamento (UE) 2015/2120, lo que no parece justificar la reproducción del conjunto de su articulado. Cabe recordar que la Directiva 2018/1972 del Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas -objeto sí de incorporación al Derecho español por la LGT- no contiene disposiciones materiales sobre el acceso a una internet abierta, sino que los requisitos establecidos en el Reglamento (UE) 2015/2120 son de aplicación a todo servicio adecuado de acceso a una internet de banda ancha, sin perjuicio de que la Directiva sí establece la competencia de las autoridades nacionales para supervisar cuestiones relativas al acceso a los mercados que pueden afectar a los derechos de los usuarios finales a un acceso a internet abierto (cdos. 36 y 215 de la Directiva 2018/1972).

En todo caso, desde la perspectiva de nuestro ordenamiento, la adopción de la LGT sirve para evidenciar el carácter básicamente retórico de otras disposiciones relativas a este ámbito, como buena parte de las contenidas en relación con la neutralidad de Internet y el acceso a Internet en el Título X sobre “Garantía de los derechos digitales” de laLey Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD). Ya he reseñado en alguna ocasión (por ejemplo, aquí) que la formulación de alguna de esas normas es manifiestamente deficiente, como las que hacen referencia en el artículo 81 LOPDGDD (“Derecho de acceso universal a Internet”) a que “(E)l acceso a Internet procurará…” o “(E)l acceso a Internet deberá garantizar…” (¿quién es el acceso a Internet?). Al concretar el alcance y los obligados en relación con el pretendido “Derecho a la neutralidad de Internet” (art. 80 LOPDGDD), lo determinante es lo dispuesto en el mencionado Reglamento (UE) 2015/2120 (reproducido ahora en el art. 76 LGT), y no, por ejemplo, la vaga referencia como obligados al conjunto de los “proveedores de servicios de Internet” en el artículo 80 LOPDGDD.

Dejando al margen lo relativo a la neutralidad, con respecto al acceso universal a Internet, cabe reseñar en relación con la LGT, que, conforme a su artículo 37.1, entre los servicios incluidos en el servicio universal se encuentra el servicio de acceso adecuado y disponible a una internet de banda ancha a través de una conexión subyacente en una ubicación fija, que debe soportar un conjunto mínimo de servicios. Tales servicios, detallados en el anexo III, incluyen: correo electrónico; motores de búsqueda; herramientas básicas de formación y educación en línea; prensa o noticias en línea; adquisición o encargo de bienes o servicios en línea; búsqueda de empleo y herramientas para la búsqueda de empleo; establecimiento de redes profesionales; y banca por internet. La velocidad mínima de acceso a una internet de banda ancha se fija en 10 Mbit por segundo en sentido descendente, si bien se contempla que mediante real decreto pueda escalarse a 30 Mbit y pueda modificarse el conjunto mínimo de servicios del Anexo III (art. 37.3 LGT). Al margen de las obligaciones de servicio universal, la disp. adic. trigésima LGT contempla la adopción de medidas tendentes a lograr la universalización del acceso a internet de banda ancha a una velocidad mínima de 100 Mbit por segundo en sentido descendente, con unos precios asequibles para los ciudadanos y con independencia de su localización geográfica.

             Entre las novedades de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (LGT), se encuentra la adaptación del significado del término “servicio de comunicaciones electrónicas”, lo que resulta de importancia, habida cuenta de que objeto de la Ley es, entre otras cuestiones, la regulación de “la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas” (art. 1.1). Esta adaptación incorpora el planteamiento funcional al que responde la normativa de la UE objeto de transposición, con el propósito de superar las dificultades inherentes al modelo previo, referido a la regulación de servicios consistentes, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas. Se trata de una evolución justificada por la circunstancia de que la expansión del uso de Internet ha ido unida a la sustitución de servicios incluidos en la definición tradicional de servicios de comunicaciones electrónicas, como la telefonía vocal tradicional, los mensajes de texto (SMS) y los servicios tradicionales de correo electrónico, por otros servicios en línea de función equivalente, como voz sobre IP, servicios de mensajería y servicios de correo electrónico a través de web, que puedenno consistir, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, lo que podía llevar a que no quedaran comprendidos por la definición anterior. En todo caso, punto de partida de una primera aproximación a la LGT en este ámbito es la constatación de que el legislador español ha optado por incluir en el nuevo texto no solo la transposición de la Directiva 2018/1972 del Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas (que, como es conocido, refundió y actualizó la Directiva 2002/19/CE o Directiva acceso, la Directiva 2002/20/CE o Directiva autorización, la Directiva 2002/21/CE o Directiva marco, y la Directiva 2002/22/CE o Directiva servicio universal) sino también normas contenidas en algunos otros instrumentos de la Unión, en particular, la Directiva 2002/58/CE o Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE) 2015/2120 por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta. El Preámbulo de la LGT justifica esta opción con base en la necesidad de introducir coherencia y seguridad jurídica. En el caso de las normas de la Directiva 2002/58/CE recogidas en la LGT -otras, cabe recordar, que permanecen traspuestas en otras disposiciones de nuestro ordenamiento, en particular, en la ley 34/2002 o LSSI-, su inclusión ciertamente parece justificada a la espera de que culmine su controvertido y larguísimo proceso de revisión (cabe recordar que inicialmente se pretendió que el Reglamento que derogue a la Directiva 2002/58/CE resultara de aplicación al mismo tiempo que el Reglamento (UE) 2016/679 o RGPD). Por el contrario, la técnica de reproducción casi literal en la legislación nacional del articulado de un instrumento como el Reglamento (UE) 2015/2120, directamente aplicable, parece cuestionable. En todo caso, limitaré está primera entrada a la delimitación y clasificación de los servicios de comunicaciones electrónicas, dejando para la siguiente ciertas consideraciones acerca de los derechos de los usuarios finales, incluido el de acceso abierto a Internet, en la LGT.

I. Delimitación de los servicios de comunicaciones electrónicas

             Para encontrar en la LGT el significado del término “servicio de comunicaciones electrónicas” es preciso acudir a su anexo II, que contiene la lista de definiciones a los efectos de la Ley, como refleja su disp. adic. primera. Ciertamente, el planteamiento funcional al que responde la definición del artículo 2.4 de la Directiva (UE) 2018/1972 tiene ahora su reflejo en el punto 70 del anexo II de la LGT, que recoge que el termino abarca tres tipos de servicios, que pueden solaparse parcialmente: servicios de acceso a Internet, definidos en el artículo 2.2 del Reglamento (UE) 2015/2120 y en el punto 69 del anexo II LGT; servicios de comunicaciones interpersonales, definidos en el artículo 2.5 de la Directiva (UE) 2018/1972 y en el punto 71 del anexo II LGT; y servicios que consisten total o principalmente en el transporte de señales, de los que la definición incluye como ejemplos los de transmisión para la prestación de servicios máquina a máquina y para la radiodifusión (punto 70 c) del anexo II LGT).

             Como rasgos básicos comunes a todos esos servicios se encuentran, según la definición, el que se prestan a través de redes de comunicaciones electrónicas, por lo general a cambio de una remuneración. Ese elemento de remuneración se considera que está presente también cuando los servicios de comunicaciones electrónicas se prestan a cambio de datos personales o de otro tipo, aunque el usuario final no proporcione activamente la información de que se trate –por ejemplo, en el caso de empleo de cookies–, y aunque se trate de situaciones en las que sea un tercero y no el destinatario del servicio quien paga al proveedor del servicio, como cuando se trata de servicios en los que se expone al usuario final a publicidad como presupuesto para la prestación del servicio, (cdo. 16 de la Directiva 2018/1972).

Para acotar el alcance del término “servicio de comunicaciones electrónicas”, en tanto que elemento determinante del objeto de la LGT y condicionante de su ámbito de aplicación, resulta también relevante una perspectiva negativa. Así, la mencionada definición establece que quedan excluidos los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o ejerzan control editorial sobre ellos, lo que se corresponde con lo dispuesto en su artículo 1. Esta disposición, al delimitar el ámbito de la LGT prevé que quedan excluidos, por una parte, los servicios que son objeto de la legislación específica en el ámbito audiovisual, como son los servicios de comunicación audiovisual, los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, los contenidos audiovisuales transmitidos a través de las redes, objeto ahora básicamente de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual.

Por otra parte, quedan excluidos ciertos servicios que son objeto de la legislación relativa a los servicios de la sociedad de la información, como es el caso de los que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas, así como las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos y el resto de los servicios de la sociedad de la información, en tanto en cuanto no sean asimismo servicios de comunicaciones electrónicas. Ciertamente, a los prestadores de servicios de la sociedad de la información que se hallan comprendidos en la definición del punto 70 del anexo II de la LGT -artículo 2.4 de la Directiva (UE) 2018/1972- les resultará de aplicación el régimen propio de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de la LGT, sin perjuicio de la aplicación de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico -y sus normas de transposición contenidas en la Ley 34/2002 o LSSI- en tanto que prestadores de servicios de la sociedad de la información.

Es el caso típicamente de los proveedores de acceso a Internet. Conforme al punto 69 del Anexo II de la LGT, el servicio que prestan estos proveedores “proporciona acceso a internet y, por ende, conectividad entre prácticamente todos los puntos extremos conectados a internet, con independencia de la tecnología de red y del equipo terminal utilizados”. Son típicamente servicios susceptibles de ser considerados, además, como prestadores de servicios de la sociedad de la información de mera transmisión, en la medida en que, conforme al artículo 12 Directiva 2000/31 (14 LSSI), estos servicios engloban los consistentes en transmitir en una red de comunicaciones, datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una red de comunicaciones (véase, v. gr., STJUE de 15 de septiembre de 2016, McFadden, C-484/14, EU:C:2016:689). En este sentido, previsiones de la LGT pueden resultar también relevantes respecto de la imposición de restricciones que afecten a la disponibilidad de servicios de la sociedad de la información. Es el caso, por ejemplo, de las disposiciones sobre salvaguarda de los derechos fundamentales en las medidas que se adopten en relación con el acceso o el uso por parte de los usuarios finales de los servicios y las aplicaciones a través de redes de comunicaciones electrónicas (art. 56 LGT).

Lo dicho acerca de la caracterización de los proveedores de acceso a Internet se puede proyectar en términos similares sobre el futuro régimen del Reglamento relativo a la Ley de Servicios Digitales, en la medida, por ejemplo, en que ese instrumento incorporará lo dispuesto en el artículo 12 de la Directiva 2000/31 en materia de limitación de responsabilidad de los intermediarios prestadores de servicios de mera transmisión. Sin perjuicio de lo anterior, es cierto que la mayoría de las obligaciones de diligencia debida que contempla el Reglamento relativo a la Ley de Servicios Digitales no van referidas al conjunto de los prestadores de servicios intermediarios sino a prestadores de servicios de alojamiento de datos, de modo que no son de aplicación a los prestadores de servicios de mera transmisión, como es el caso típicamente de los proveedores de acceso a Internet.

II. Clasificación

En la nueva tipología de servicios de comunicaciones electrónicas reviste especial relevancia la clasificación de los servicios de comunicaciones interpersonales, como una de las tres modalidades básicas de servicios de comunicaciones electrónicas. Es común a todos esos servicios el permitir “un intercambio de información directo, interpersonal e interactivo a través de redes de comunicaciones electrónicas entre un número finito de personas, en el que el iniciador de la comunicación o participante en ella determina el receptor o receptores”, sin que se incluyan los  servicios que permiten la comunicación interpersonal e interactiva como una mera posibilidad secundaria intrínsecamente unida a otro servicio, como puede ser el caso de un canal de comunicación de un juego en línea (punto 71 del Anexo II de la LGT y cdo. 17 de la Directiva 2018/1972). Se trata de una categoría que engloba tanto las llamadas de voz tradicionales, como las diversas modalidades de correos electrónicos, servicios de mensajería o charlas en grupo. La exigencia de que el intercambio se establezca entre un número finito de personas exige que se trate de un número potencialmente no ilimitado de personas, al tiempo que el carácter interactivo solo está presente cuando el receptor de la información tiene la posibilidad de responder (cdo. 17 de la Directiva 2018/1972).

Desde la perspectiva del régimen jurídico que les resulta aplicable, presenta gran importancia la subdivisión, dentro de los servicios de comunicaciones interpersonales, entre los “basados en numeración” y los “independientes de la numeración”. Los primeros son aquellos que conectan o permiten comunicaciones con recursos de numeración pública asignados (números de los planes de numeración nacional o internacional), mientras que los segundos son los que no conectan o no permiten la comunicación con tales recursos (puntos 72 y 73 del Anexo II de la LGT), sin que la mera utilización de un número en tanto que identificador se considere que equivale a su utilización para conectar a estos efectos. Solo los primeros se considera que se benefician de la participación en un ecosistema interoperable garantizado públicamente, lo que se proyecta sobre el mayor volumen de obligaciones a que quedan sujetos. Los segundos se encuentran sometidos a un régimen menos gravoso, limitado a las obligaciones que el interés público exige que sean aplicables a todos los tipos de servicios de comunicaciones interpersonales (cdo. 17 de la Directiva 2018/1972).

A modo de ejemplo, entre los prestadores de servicios de comunicaciones interpersonales solo quienes los prestan basados en numeración disponibles al público quedan obligados a la notificación previa al Registro de operadores previsto en el artículo 7 (art. 6.2 LGT) –notificación que obliga a cumplir con las cargas y obligaciones establecidas en la LGT y su normativa de desarrollo (art. 12)- o a garantizar ciertas interceptaciones (art. 58 LGT). También las implicaciones de esa clasificación son muy significativas en relación con los derechos de los usuarios finales y de los consumidores (véase la entrada siguiente).

                El DOUE publica hoy la Decisión (UE) 2022/1206 del Consejo, de 12 de julio de 2022, relativa a la adhesión de la Unión Europea al Convenio sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales Extranjeras en materia Civil o Mercantil, que va acompañada del texto del Convenio (cuyo título en la versión en español no coincide con el de la traducción española “consensuada” disponible en la página web de la Conferencia de La Haya, que utiliza el término “sentencias”). La adhesión de la UE abre la posibilidad de que (doce meses) después de que un segundo Estado se adhiera al Convenio éste entre en vigor de conformidad con lo dispuesto en su artículo 28 (la situación del Convenio, celebrado el 2 de julio de 2019, que de momento incluye solo otros seis Estados como meros firmantes, puede consultarse aquí). Como es conocido, el Convenio es un instrumento que regula únicamente el reconocimiento y ejecución recíprocos de ciertas resoluciones judiciales en materia civil y mercantil entre Estados contratantes (entre los que no se haya formulado oposición en los términos del art. 29). Obviamente, conforme a su art. 23, el Convenio no afecta a la aplicación del Reglamento 1215/2012 o RBIbis ni del Convenio de Lugano al reconocimiento recíproco de resoluciones judiciales entre sus Estados miembros. Se trata de un instrumento alejado en su alcance del objetivo inicial -especialmente de la UE- de elaborar un “convenio doble”, que estableciera reglas comunes de competencia judicial y de reconocimiento de resoluciones. Únicamente regula esta segunda cuestión, de modo que no contiene normas de competencia sino tan solo -lo que no deja de ser un progreso muy significativo- relativas al control de la competencia del tribunal de origen como presupuesto del reconocimiento y ejecución de su resolución (arts. 5 y 6, que son disposiciones esenciales, junto con el art. 7 que agrupa los otros motivos de denegación del reconocimiento o la ejecución). Más allá del análisis pormenorizado del contenido del Convenio, para lo que el documento fundamental es su Informe explicativo, elaborado por los profesores Garcimartín y Saumier, así como de las cuestiones que su eventual interacción con el RBIbis puede plantear, para lo que puede resultar de interés este estudio preparado en su momento para el Parlamento Europeo; como la novedad hoy es la Decisión del Consejo relativa a la adhesión de la UE, voy en esta reseña a limitarme a hacer referencia a su contenido, y a valorar en qué medida el paso dado por la UE satisface los objetivos que persigue con la adhesión al Convenio, lo que condiciona la eventual necesidad de que la Unión complemente esta medida con otras iniciativas.

                Como se desprende de los considerandos 4 y 5 de la Decisión, esta medida pretende reducir el panorama jurídico heterogéneo al que se enfrentan los ciudadanos y empresas de la Unión que pretenden reconocer en un tercer Estado una resolución judicial dictada en la Unión, lo que aumenta los riesgos jurídicos a los que se enfrentan. Además, se dice, para superar esa situación es necesaria la adhesión a un sistema de reconocimiento mutuo como el del Convenio, que, al mismo tiempo, “podría permitir el reconocimiento y la ejecución en la Unión de resoluciones judiciales de terceros países únicamente cuando se respeten los principios fundamentales del Derecho de la Unión”. Se trata de afirmaciones que pueden justificar el paso dado por la Unión y que resultan plenas de sentido. No obstante, esta constatación no impide poner de relieve que la mera adhesión al nuevo Convenio está muy lejos de ser suficiente para avanzar significativamente en el logro de esos objetivos, por las evidentes limitaciones del Convenio.

Por una parte, debe destacarse el importante número de materias excluidas del mismo, lo que limitará significativamente su relevancia práctica. Cabe recordar que, conforme a su artículo 1 no solo se excluyen -salvo que hubieran surgido únicamente como cuestión preliminar- prácticamente todas las materias propiamente civiles (el estado y la capacidad jurídica de las personas físicas; las obligaciones alimenticias; las otras materias de derecho de familia; y los testamentos y las sucesiones), otras mercantiles excluidas de instrumentos como el RBIbis (como el arbitraje y la insolvencia, si bien esta en el seno de la UE ha sido objeto, como es conocido, de un instrumento específico) sino otras muy importantes. En particular, quedan al margen del Convenio el transporte de personas y de mercancías; la difamación; la privacidad; la propiedad intelectual e industrial;la validez, la nulidad o la disolución de personas jurídicas o de asociaciones, y la validez de las decisiones de sus órganos; la validez de las inscripciones en los registros públicos; la contaminación marina y la limitación de responsabilidad por demandas en materia marítima; la responsabilidad por daños nucleares; y, aunque con ciertas excepciones, las restricciones a la libre competencia. A estas excepciones, la Decisión relativa a la adhesión de la UE, para superar la descoordinación entre la norma de competencia exclusiva en materia de arrendamiento de inmuebles del RBIbis y las normas del Convenio, añade otra. En concreto, el artículo 4 de la Decisión establece que, al depositar el instrumento de adhesión, la Unión formulará, de conformidad con el artículo 18, la declaración de que no aplicará el Convenio a los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles no residenciales situados en la Unión Europea. Además, desde el plano de vista práctico, en particular, en materia contractual resulta relevante que el Convenio, como indica en su breve preámbulo, complementa al Convenio de 2005 sobre acuerdos de elección de foro.

Por otra parte, precisamente la situación del Convenio de 2005 -que tras casi dos décadas desde su celebración únicamente vincula a la UE con otros cuatro Estados (México, Montenegro, Singapur y Reino Unido)- resulta indicativa de que las expectativas acerca del número de futuros Estados contratantes en relación con el Convenio de 2019 son limitadas. En tales circunstancias, las perspectivas de que la adhesión al mismo sirva para asegurar un régimen uniforme en lo relativo al reconocimiento y ejecución en terceros Estados de resoluciones judiciales adoptadas en la Unión o en lo que concierne a la eficacia en los Estados de la Unión de las resoluciones adoptadas en la Unión son ciertamente escasas. Para el logro de estos objetivos la UE debe explorar vías adicionales para la conclusión de convenios internacionales -incluso en el ámbito bilateral, que puede favorecer el desarrollo de un modelo más elaborado y con menos exclusiones- y sobre todo, para lo segundo, avanzar en el desarrollo de normas comunes en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones de terceros Estados, necesidad que la reciente sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto H Limited refuerza (véase aquí).

Tomar conciencia de las limitaciones del marco convencional multilateral existente resulta clave para que el empeño de la Unión en favorecerlo -marginando otras posibilidades de actuación que, sin duda, plantean significativos retos políticos- no resulte contraproducente desde la perspectiva de los objetivos que la Decisión de adhesión persigue. Por lo demás, la rigidez del marco convencional puede generar también generar dificultades para la Unión en relación con el logro de otros objetivos relevantes. Basta pensar acerca del complejo encuadre con el Convenio 2005 de medidas tendentes a proteger a pequeñas y medianas empresas frente a acuerdos atributivos de competencia a favor de tribunales de terceros Estados en ámbitos, en especial en el entorno digital, en los que tales empresas pueden encontrarse en una posición que justifica que sean objeto en situaciones internacionales de una especial protección, más allá de la tradicional tutela limitada a los contratos de consumo.

                En su sentencia del pasado jueves en el asunto Allianz Elementar Versicherung, C-652/20, EU:C:2022:514, el Tribunal de Justicia vuelve a pronunciarse sobre ciertas reglas de competencia del Reglamento (UE) 1215/2012 (Reglamento Bruselas Ibis o RBIbis) que cumplen la función no solo de determinar la competencia internacional de los Estados miembros sino también la competencia territorial interna. Básicamente, la sentencia precisa que el artículo 11.1.b) RBIbis, que establece la posibilidad de que el asegurador domiciliado en un Estado miembro sea demandado en otro, “cuando se trate de acciones entabladas por el tomador del seguro, el asegurado o un beneficiario, ante el órgano jurisdiccional del lugar donde tenga su domicilio el demandante”, es una norma que, en los términos del fallo,  “determina tanto la competencia internacional como la competencia territorial del órgano jurisdiccional de un Estado miembro en cuya demarcación se encuentre el domicilio del demandante”. La sentencia pone de relieve que, el empleo de los términos «el lugar» en el artículo 11.1.b) RBIbis debe ser interpretado en sentido coincidente, en lo relativo a la doble función reseñada, con su jurisprudencia previa acerca de los artículos 7.1 y 7.2 RBIbis (con respecto a este último, cabe recordar su reciente sentencia en el asunto C-30/20, Volvo y otros, EU:C:2021:604, reseñada aquí). La nueva sentencia constata que cuando desempeñan esta doble función las normas de competencia típicamente tienen “por objeto designar directamente un órgano jurisdiccional concreto en el seno de un Estado miembro” (por ejemplo, apdos. 38 y 39 de la sentencia con ulteriores referencias); así como que la posibilidad de forum shopping por parte del demandante entre los tribunales del Estado miembro en cuestión no estaría en consonancia con los objetivos perseguidos por el RBIbis (apdo. 52). Ahora bien, en ciertas situaciones distintas a las del litigio principal, en particular, algunas a las que resulte de aplicación el artículo 7.2 RBIbis, puede que esas afirmaciones deban ser matizadas o, en todo caso, requerirán un análisis adicional.

                Es cierto que en su mencionada sentencia en el asunto C-30/20, Volvo y otros, el Tribunal de Justicia destacó especialmente la importancia, también en relación con el artículo 7.2 RBIbis del criterio de que en el plano territorial la norma designe directamente un órgano jurisdiccional concreto del Estado miembro en cuestión. A tal fin, con respecto a las acciones de responsabilidad extracontractual por los daños causados por cárteles en un Estado miembro cuyo mercado ha resultado afectado, y la concreción del lugar del daño como criterio atributivo de competencia, el Tribunal de Justicia estableció que lo determinante es, en primer lugar, el lugar de adquisición del producto por el que se pagó el sobreprecio como consecuencia del cártel. Seguidamente, precisó que ese criterio solo puede ser de aplicación cuando el perjudicado en cuestión ha comprado los bienes afectados por los acuerdos colusorios en la demarcación de un único tribunal. En caso contrario, no cabe identificar un único lugar de manifestación del daño (apdo. 40 de la sentencia Volvo), lo que llevó al Tribunal a considerar que en tales situaciones resulta determinante el lugar del domicilio social de la empresa perjudicada (apdo. 42 de la sentencia Volvo).

                Ahora bien, no cabe desconocer que existen situaciones en las que el artículo 7.2 RBIbis atribuye competencia a los tribunales de un Estado miembro y la determinación de un órgano jurisdiccional concreto en su seno como territorialmente competente presentará ulteriores dificultades. Tal será típicamente el caso en aquellas situaciones en las que la acción de responsabilidad extracontractual se ejercite respecto de actividades ilícitas desarrolladas a través de Internet ante los tribunales de un Estado miembro en tanto que lugar de manifestación del daño, en el que no se encuentre el domicilio (ni el centro de intereses, en el caso de los derechos de la personalidad) de la víctima (ni, obviamente, del supuesto responsable, pues en este caso operaría el fuero general del domicilio del demandado). En estos casos, será preciso un análisis adicional. Por lo demás, se trata de una constatación que no debe sorprender. En situaciones de ese tipo, también cuando resulten de aplicación las normas de nuestro régimen de fuente interna -típicamente en las situaciones en las que el demandado no está domiciliado en un Estado miembro y opera la remisión del artículo 6 RBIbis a la legislación interna-, cabe apreciar que la formulación de tales normas no facilita la determinación directa de un único órgano como competente en las demandas relativas a la difusión en España de contenidos lesivos a través de Internet (sin que se encuentre en España el domicilio del demandante ni, obviamente, el del demandado) (véanse, en particular, los subapartados 6º, 11º y 12º del art. 52.1 LEC).

                En síntesis, en su sentencia de ayer en el asunto C-700/20 el Tribunal de Justicia establece que, si bien una sentencia dictada en un Estado miembro en los términos de un laudo arbitral puede constituir una resolución a los efectos del artículo 45.1.c) del Reglamento 1215/2012 (Reglamento Bruselas I bis o RBIbis) e impedir el reconocimiento de una resolución dictada por un tribunal de otro Estado miembro si dichas resoluciones son inconciliables (apdo. 53 de la sentencia), no tiene esa consideración cuando un tribunal del Estado miembro requerido “no habría podido dictar una resolución con un resultado equivalente al de dicho laudo sin contravenir las disposiciones y los objetivos fundamentales de este Reglamento, en particular el efecto relativo de la cláusula compromisoria insertada en un contrato de seguro y las normas de litispendencia” (apdo. 73). La sentencia precisa además que en este tipo de situaciones el reconocimiento de una resolución dictada en otro Estado miembro no puede denegarse por su contrariedad con el orden público (art. 45.1.a RBIbis) fundada en que esa resolución quebrantaría la fuerza de cosa juzgada de la sentencia dictada en los términos del laudo en el Estado miembro requerido. Pese a estar vinculada al Reino Unido, de cuyos tribunales procedía la cuestión prejudicial, en un escenario previo al Brexit, y a las muy particulares circunstancias del litigio principal, enmarcado en las secuelas del “caso” Prestige, se trata de una sentencia -dictada mes y medio después de las conclusiones del Abogado General pero desembocando en un resultado muy diferente- cuyo análisis resulta un referente obligado de cara al futuro. Ciertamente, la relevancia en los medios de comunicación españoles de la sentencia (no es habitual que una referida específicamente a la interpretación de un artículo del Reglamento 1215/2012 se cuele entre los titulares de las noticias de mediodía), es en este caso directamente proporcional al debate que suscitará en los círculos académicos. Me centraré en esta breve reseña inicial en por qué se impone un enfoque cauto acerca de la eventual proyección del resultado alcanzado en esta sentencia a otras resoluciones judiciales relativas a decisiones arbitrales distintas de la que es objeto del litigio principal.

I. Concepto de resolución a los efectos del artículo 45.1.c) RBIbis: resoluciones judiciales relativas a decisiones arbitrales

                A la luz de la conocida exclusión del arbitraje del RBIbis, no resulta controvertida la conclusión a la que llega el Tribunal de Justicia en el sentido de que ese instrumento no se aplica a ninguna acción o resolución judicial relativa al reconocimiento o ejecución de un laudo arbitral (apdo. 46 de la sentencia con remisión al cdo. 12 del Reglamento), así como que una sentencia dictada en los términos de (para dar efecto a) un laudo arbitral no puede gozar del reconocimiento mutuo entre los Estados miembros y beneficiarse de la aplicación del régimen de reconocimiento y ejecución del RBIbis (apdo, 47).

                Asimismo, resulta pleno de sentido -en la línea expresada también por el Abogado General- el criterio de que lo anterior no obsta a que resoluciones judiciales del Estado miembro requerido relativas a decisiones arbitrales -en el litigio principal, la adopción en el marco de la autorización para ejecutar el laudo de una resolución en los mismos términos del laudo con base en el artículo 66 de la Ley de arbitraje inglesa de 1996- sí puedan ser consideradas como “resoluciones” a los efectos del artículo 45.1.c) RBIbis (apdos. 48 a 53 de la sentencia). En este caso no se trata de la aplicación a resoluciones judiciales en el ámbito arbitral de las normas del RBIbis sino de la toma en consideración de la existencia de tales resoluciones a los efectos de decidir sobre el (no) reconocimiento de una resolución judicial de otro Estado miembro a la que sí resulta de aplicación el RBIbis y, en particular, lo dispuesto en su artículo 45 acerca de los posibles motivos de denegación del reconocimiento. Se trata de un planteamiento coherente con la finalidad del artículo 45.1.c), que, en las palabras del Tribunal de Justicia, es proteger la integridad del ordenamiento jurídico interno del Estado miembro en el que se pretende el reconocimiento de la resolución extranjera y garantizar que su orden social no se vea perturbado por la obligación de reconocer una resolución inconciliable con otra dictada, entre las mismas partes, por sus propios tribunales (apdo. 50 de la sentencia).

                De cara al futuro, el mismo tratamiento -su eventual consideración como “resoluciones” a los efectos del artículo 45.1.c) RBIbis y de eventualmente obstaculizar el reconocimiento de una resolución judicial inconciliable dictada en otro Estado miembro- parece imponerse respecto de otro tipo de resoluciones judiciales relativas a decisiones arbitrales adoptadas en el Estado miembro requerido, como, cabe pensar, las adoptadas en el marco de una acción de anulación (si bien en este caso la existencia de inconciliabilidad puede resultar problemática) o las que se pronuncian acerca del exequátur de un laudo extranjero (sin perjuicio de que en este último caso la primacía del Convenio de Nueva York de 1958 puede justificar un análisis específico).

Más allá del ámbito de la UE, cabe apreciar que una conclusión similar puede alcanzarse en relación con la interpretación de otras normas de nuestro ordenamiento, como el artículo 34.3) del Convenio de Lugano de 2007 o el artículo 46.1.d) de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil. No obstante, los elementos a tener en cuenta al aplicar en particular el artículo 46.1.d) LCJIMC a situaciones semejantes, serán parcialmente diferentes de los que operan en el marco del RBIbis, habida cuenta de que en el marco de la LCJIMC la resolución judicial extranjera cuyo reconocimiento o ejecución se pretenda no se beneficiará típicamente de la confianza recíproca en la justicia de la Unión.

II. Observancia de las disposiciones y objetivos fundamentales del RBIbis como presupuesto de la aplicación del artículo 45.1.c)

                El aspecto más controvertido de la sentencia, en el que se distancia del planteamiento del Abogado General, es el que determina la imposibilidad de invocar la resolución judicial (confirmatoria del laudo) del Estado requerido para rechazar en el marco del artículo 45.1.c) el reconocimiento de una resolución dictada por un tribunal de otro Estado miembro, “cuando el laudo arbitral en cuyos términos se ha dictado esa sentencia se emitió en unas circunstancias en las que no habría sido posible dictar, con observancia de las disposiciones y de los objetivos fundamentales de este Reglamento, una resolución judicial comprendida en su ámbito de aplicación” (apdo. 54). Este planteamiento determina que, en el marco del artículo 45.1.c) RBIbis, el tribunal que debe pronunciarse sobre el reconocimiento y ejecución de una resolución de otro Estado miembro deba revisar la conformidad con las “disposiciones” y “objetivos fundamentales” del Reglamento de la decisión judicial previa confirmatoria del laudo cuyo carácter inconciliable se invoca como motivo para oponerse al reconocimiento de la resolución del otro Estado miembro.

El criterio del Tribunal de Justicia es que el contexto del artículo 45 y los objetivos del RBIbis, que se reflejan en los “los principios de libre circulación de las resoluciones…, de previsibilidad de los órganos jurisdiccionales competentes y, por consiguiente, de seguridad jurídica para los justiciables, de buena administración de justicia, de reducción al máximo del riesgo de procedimientos paralelos y de confianza recíproca en la justicia” (apdo 56)”, excluyen que la resolución judicial del Estado miembro requerido confirmatoria del laudo pueda prevalecer, salvo que se compruebe que no obstaculiza el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 47 de la Carta “y permite alcanzar los objetivos de libre circulación de las resoluciones en materia civil y de confianza recíproca en la justicia en el seno de la Unión en condiciones al menos tan favorables como las resultantes de la aplicación (del RBIbis)” (apdo. 58). Situación paradigmática en la que la resolución judicial del Estado miembro requerido no puede prevalecer es cuando -como en el litigio principal- el contenido del laudo arbitral al que la resolución da efecto infringe “dos reglas fundamentales” del RBIbis “concernientes, por un lado, al efecto relativo de la cláusula compromisoria insertada en un contrato de seguro y, por otro, a la litispendencia” (apdo. 59).

 El mencionado derecho fundamental y estos objetivos -de alcance muy difuso en este contexto en el que lo que se pretende es el rechazo del reconocimiento- deben prevalecer, conforme al criterio del Tribunal de Justicia, sobre el eventual menoscabo de la integridad del ordenamiento del Estado miembro requerido y la perturbación de su orden social, inherentes al reconocimiento de una resolución judicial de otro Estado miembro inconciliable con la resolución judicial del Estado requerido confirmatoria del laudo arbitral.

El Tribunal de Justicia destaca expresamente que la confianza recíproca en la justicia dentro de la Unión, en la que se fundamentan las normas sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales “no alcanza a las decisiones de los tribunales arbitrales ni a las resoluciones judiciales dictadas en los términos de tales decisiones” (apdo. 57). Cabe, por lo tanto, entender que la mencionada confianza recíproca tampoco alcanza a otras resoluciones judiciales relativas a decisiones arbitrales, como, por ejemplo, las que desestiman una acción de anulación contra un laudo o las que conceden el exequátur de un laudo arbitral pronunciado en el extranjero. En consecuencia, la nueva sentencia del Tribunal de Justicia podría interpretarse en el sentido de que abre la posibilidad de que el límite recogido en su apartado 58 se proyecte también restringiendo la eventual relevancia de ese tipo de decisiones judiciales del Estado miembro requerido como motivo de denegación del reconocimiento de la resolución judicial inconciliable procedente de otro Estado miembro, a los efectos del artículo 45.1.c) RBIbis. No obstante, se tratará de situaciones en las que las implicaciones de otras normas internacionales -y las obligaciones que de ellas derivan para los Estados contratantes- deberán también ser tomadas en consideración, en particular del Convenio de Nueva York de 1958, si el conflicto se plantea entre una resolución judicial de otro Estado miembro del RBIbis cuyo reconocimiento se pretende y una resolución del Estado miembro requerido en virtud de la cual sus tribunales otorgaron el exequátur con base en el Convenio de Nueva York. Cabe recordar que el considerando 12 del RBIbis reconoce expresamente que el Convenio de Nueva York prevalece sobre el Reglamento.

Además, la idea de que en el marco del artículo 45.c) RBIbis los tribunales del Estado miembro requerido pueden tener que llevar a cabo un escrutinio de resoluciones judiciales relativas a decisiones arbitrales cuando se invocan para oponerse al reconocimiento de una resolución de otro Estado miembro resulta clave en la nueva sentencia, en cuyo apdo. 71 se afirma: “Incumbe al tribunal al que se ha solicitado que dicte una sentencia en los términos de un laudo arbitral comprobar la observancia de las disposiciones y de los objetivos fundamentales del (RBIbis) para prevenir una elusión de estos”. Por el contrario, cabe asumir que los tribunales del Estado miembro requerido no deben llevar a cabo ese escrutinio cuando lo que se invoca como motivo de oposición al reconocimiento es una resolución judicial del propio Estado requerido desvinculada de cualquier decisión arbitral. Una resolución judicial del Estado miembro requerido (desvinculada del arbitraje) que vulnere reglas fundamentales del RBIbis, como parecen ser ahora las de la litispendencia, prevalece en virtud del artículo 45.c) RBIbis sobre la procedente de otro Estado miembro. En relación precisamente con la vulneración de las normas sobre litispendencia resulta llamativo que en su sentencia de ayer el Tribunal de Justicia no hiciera referencia a su sentencia Liberato -que reseñé aquí-, en la que -si bien en un contexto distinto- rechazó que la vulneración (en el Estado miembro de origen) de las normas sobre litispendencia del RBIbis pudiera ser motivo para denegar el reconocimiento de una resolución procedente de otro Estado miembro.

Volviendo a la sentencia de ayer, es cierto que el fundamento de la prevalencia de la resolución judicial del Estado miembro requerido es la salvaguarda de la integridad de su ordenamiento jurídico interno y evitar la perturbación de su orden social inherente a la eficacia de una resolución de otro Estado miembro inconciliable con la del Estado requerido (apdo. 50), pero ese menoscabo de la integridad y esa perturbación del orden social también se producen cuando la resolución judicial del Estado requerido que se margina es una resolución inconciliable relativa a una decisión arbitral. Lo anterior -unido, por ejemplo, al significado y primacía del Convenio de Nueva York de 1958- aconseja una interpretación comedida del criterio en el que se basa la sentencia de ayer, en particular para limitar o excluir la extensión de su planteamiento a otras resoluciones judiciales relativas a decisiones arbitrales, como las que rechazan una acción de anulación o las que otorgan el exequátur de un laudo arbitral extranjero. No obstante, de la nueva sentencia sí cabe derivar la exigencia de que tanto al resolver sobre la acción de anulación -art. 41.1.f) Ley de la Ley 60/2003, de Arbitraje- como al decidir sobre el exequátur -art. V.2.b) del Convenio de Nueva York-, el tribunal compruebe “la observancia de las disposiciones y de los objetivos fundamentales” del RBIbis “para para prevenir una elusión de estos”.

III. Referencia a los laudos arbitrales

                Para finalizar, cabe hacer una breve referencia al eventual significado en el marco del artículo 45.1 RBIbis de la existencia de una decisión arbitral (y no de una resolución judicial relativa a una decisión arbitral, como se da en el litigio principal en el asunto 700/20). Conforme al artículo 43 de la Ley 60/2003, de Arbitraje: “(e)l laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá ejercitar la acción de anulación…”. De la posición del Tribunal de Justicia cabe desprender, aunque no sea objeto de la sentencia, que un laudo arbitral adoptado en el Estado miembro requerido no constituye una “resolución” a los efectos del artículo 45.1.c) RBIbis. Al margen de otros elementos, así parece derivarse de los términos de los apartados 50 (“por sus propios tribunales”) y 58 (con referencia a la eventual toma en consideración del laudo solo mediante la existencia de una resolución judicial) de la sentencia.

Por otra parte, el Tribunal de Justicia, deja claro que una resolución judicial del Estado requerido sobre una decisión arbitral, como la del litigio principal en el asunto C-700/20- no puede servir de fundamento para aplicar el orden público como motivo de denegación de la resolución inconciliable procedente de otro Estado miembro (art. 45.1.a), pues la cuestión de la fuerza de cosa juzgada de una resolución dictada previamente y la cuestión de la inconciliabilidad de la resolución se hallan reguladas exhaustivamente en el artículo 45.1c) (y d) RBIbis.

Reconocer una resolución judicial de otro Estado miembro incompatible con la cosa juzgada de un laudo arbitral pronunciado en el Estado requerido supone un  cierto menoscabo de la integridad de su ordenamiento jurídico interno y una cierta perturbación de su orden social (en el sentido del apdo. 50 de la nueva sentencia). No siendo aplicable en tales situaciones el artículo 45.1.c), cabría plantear si se trata de una circunstancia que puede ser tomada en consideración en el marco del artículo 45.1.a), si bien no cabe desconocer el carácter excepcional de este motivo de denegación del reconocimiento.